Anche per quanto riguarda la Spagna occorre analizzare le disposizioni costituzionali in merito al riparto delle competenze tra i vari livelli di governo perché solo in questo modo è possibile valutare la concreta possibilità di estrinsecazione del modello di finanza funzionale di tipo aperto in una struttura effettivamente decentrata. La Costituzione spagnola del 1978 fornisce un modello di Stato autonomico, quanto alla distribuzione territoriale del potere, caratterizzato dai criteri di autonomia, unità, solidarietà e cooperazione, nonché dal principio dispositivo e da quello dinamico.
Nella permanente tensione tra centralizzazione e decentramento, il principio di autonomia incontra il proprio limite in quello di unità, entrambi criteri presenti nell'articolo 2 della Carta fondamentale. Il principio di autonomia viene sviluppato nel Titolo VIII, dove l'articolo 137 prevede che «el Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses»,204 concetto concretizzato mediante le disposizioni di
cui agli seguenti. Il principio di unità a sua volta, dopo essere emerso al comma secondo dell'articolo 1 secondo il quale «la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado»,205 viene affermato dall'articolo 138 comma 2 e dall'articolo
139.
L'articolo 2 riconosce anche il principio di solidarietà, quale limite all'autonomia e del quale costituisce contraltare. Di nuovo il Titolo VIII comporta lo sviluppo del citato criterio mediante gli articoli 138 comma 1 e 156 comma 1 e ad esso si fa riferimento sia al comma 2 dell'articolo 9 sia al comma 1 dell'articolo 40.
204 «Lo Stato si organizza territorialmente in municipi, in province e nelle Comunità Autonome che si costituiscano. Tutte tali entità godono di autonomia per la gestione dei rispettivi interessi.».
Il principio della cooperazione, denominato anche di collaborazione e coordinamento,206 quale
ispiratore delle relazioni tra potere centrale e Comunità autonome, non è esplicitamente enunciato in Costituzione ma dello stesso possono rinvenirsi alcuni concreti riferimenti, come agli articoli 103 comma 1, 149 comma 1 nn. 13, 15 e 16, nonché agli articoli 154 e 157 comma 3. Di fronte a queste indicazioni il Tribunale costituzionale,207 ha considerato il
principio di cooperazione come implicito all'ordinamento spagnolo affermando che esso implica l'esistenza di un reciproco dovere di sostegno e di mutua lealtà tra i diversi livelli territoriali, senza che si intacchi il reciproco ambito di competenza.
Caratteristica propria dello Stato autonomico spagnolo è il principio dinamico, che comporta una continua tensione tra cento e periferia e provoca processi oscillatori di centralizzazione e decentramento.208
Altro principio peculiare è quello dispositivo, che concerne la facoltà di esercitare o meno l'autonomia politica sia per quanto riguarda la costituzione dei diversi territori in Comunità autonomiche sia per quanto riguarda le competenze che le stesse vogliono assumere. Quanto al primo aspetto il Titolo VIII della Costituzione prevede diversi procedimenti per accedere all'autonomia, dando la possibilità a soggetti territoriali preesistenti di costituirsi in Comunità autonomiche. L'articolo 143, dopo aver previsto al comma primo che «en el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 2 de la Constitución, las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica podrán acceder a su autogobierno y constituirse en Comunidades Autónomas con arreglo a lo previsto en este Título y en los respectivos Estatutos»,209 disciplina il procedimento generale di accesso all'autogoverno. I procedimenti
eccezionale e speciale sono rispettivamente normati dagli articoli 144 e 151. Dal procedimento prescelto deriva anche il novero delle competenze spettanti alle Comunità autonomiche, che se istituite ai sensi dell'articolo 143 potranno essere titolari di competenze più limitate, specificatamente indicate all'articolo 148, rispetto a quelle create secondo le regole dell'articolo 151, le quali non devono attendere il termine di cinque anni prescritto dal
206 GARCÍA GUERRERO 2008, p. 4.
207Sentenze del Tribunal Constitucional n. 18/1982, 80/1985 e 96/1986. 208 GARCÍA GUERRERO 2008, pp. 5 e 6.
209 «Nell'esercizio del diritto alla autonomia riconosciuto nell'articolo 2 della Costituzione, le province limitrofe dotate di comuni caratteristiche storiche, culturali ed economiche, i territori insulari e le province costituenti entità regionali storiche, potranno accedere all'autogoverno e costituirsi in Comunità Autonome in base a quanto previsto in questo Titolo e nei rispettivi Statuti.».
comma 2 dell'articolo 148 per ampliare le proprie competenze nel quadro fissato dall'articolo 149. In virtù di tale duplice meccanismo, nel primo periodo di vigenza della Costituzione, si è creata un'asimmetria tra Comunità autonomiche soprattutto in materia di sanità e istruzione, che è andata via via a mitigarsi nel tempo. Le Comunità istituite ai sensi dell'articolo 143 infatti sono gradualmente pervenute, mediante la riforma dei propri Statuti decorsi cinque anni, alla graduale acquisizione della facoltà di assumere le competenze già spettante alle altre. Attualmente pertanto si può affermare che tutte posseggano competenze simili, salvo alcune rilevanti specificità: i c.d. fatti differenziali.210
Il secondo aspetto proprio del principio dispositivo fa invece riferimento al fatto che sono le Comunità autonomiche stesse a poter decidere il proprio livello di autogoverno, potendo scegliere se esercitare una determinata materia includendola o meno nel proprio Statuto. Detta facoltà trova riferimento costituzionale agli articoli 147 comma 2, 148, quanto alle competenze ammesse per le Comunità di cui all'articolo 143 nel termine dei primi cinque anni dalla propria istituzione, e 149 comma 3, quale facoltà ammessa per gli enti di costituzione ordinaria in seguito alle riforme statutarie, possibile una volta decorso il termine prescritto, e senza limiti di tempo per le Comunità di cui all'articolo 151. In generale quindi la Costituzione lascia alle Comunità autonomiche libertà nella decisione di quali materie includere nei propri Statuti e, quindi, di quali competenze assumere la responsabilità,211 tutto
ciò ovviamente nel rispetto delle prescrizioni costituzionali. Il criterio, così strutturato, implica la possibilità della costituzione di uno Stato autonomico asimmetrico, potendo gli enti sub-statali non avere le medesime competenze.212
Quanto all'articolo 148 la norma elenca una serie di materie nelle quali le Comunità
210 GIRÓN REGUERA, p. 13, afferma che le situazioni di differenziazione sono cinque – il regime di diritto civile forale, il pluralismo linguistico, un livello intermedio diverso dalle province denominato Diputaciones
forali nei Paesi Baschi e Cabildos nelle Isole Canarie e Baleari, proprie forze di polizia e il sistema di
finanziamento – e che si manifestano nelle diverse Comunità autonome nel seguente modo: Paesi Baschi: territori formali, lingua, diritto civile forale, polizia propria e sistema di finanziamento speciale; Catalogna: lingua, diritto civile speciale e polizia propria; Galizia: lingua e diritto forale; Navarra: diritto civile forale, polizia propria, sistema di finanziamento speciale e lingua nell'area basca; Canarie: Cabildos, particolare regime economico e fiscale; Baleari: lingua, consigli insulari e diritto civile speciale; Comunità Valenciana: lingua e diritto civile; Aragona: diritto civile.
211 In tal senso si veda GIRÓN REGUERA che a pp. 9 e 10 precisa come «la Costituzione non attribuisce le competenze alle CCAA. Ciascuna CA poteva scegliere liberamente le competenze che voleva assumere nel suo statuto. L'acquisizione di competenze da parte delle CCAA infatti dipende dalla loro stessa volontà. Dunque, la puntuale delimitazione delle competenze delle CCAA non è effettuata direttamente a livello costituzionale, le competenze della rispettiva CA sono contenute nei singoli statuti. Le CCAA possono determinare la quantità delle proprie competenze attraverso lo statuto.».
autonomiche possono avere competenza, mentre l'articolo 149 prescrive gli ambiti di responsabilità dello Stato prevedendo poi una clausola residuale secondo la quale «la materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos».
Per le materie incluse nell'articolo 149 occorre operare un'ulteriore differenziazione: vi sono materie per le quali la competenza dello Stato è esclusiva, assoluta o limitata, altre per cui la responsabilità è condivisa con le Comunità autonomiche e altre ancora per cui si verifica una competenza concorrente o indistinta. Quanto alle materie di competenza esclusiva assoluta dello Stato è in capo a quest'ultimo la funzione legislativa, regolamentare ed esecutiva escludendosi qualsiasi intervento delle Comunità autonomiche. Vi sono tuttavia dei casi quali la nazionalità, l'immigrazione, l'emigrazione, lo statuto degli stranieri e il diritti di asilo, le relazioni internazionali, l'amministrazione della giustizia, per i quali si verifica un parziale intervento da parte delle Comunità autonomiche.213 La costituzionalità delle disposizioni
statutarie che legittimano tale intervento risiede in un'interpretazione fornita dal Tribunal Constitucional. Quest'ultimo ha sancito il principio secondo il quale, quando una certa competenza esclusiva non è delimitata nella portata e nel contenuto e una sua parte può non essere di sola responsabilità del potere centrale, può accadere che uno Statuto, mediante un'opera interpretativa della Costituzione, attribuisca a se stesso la competenza, potendo essere censurato dal solo Tribunal Constitucional.214
L'intervento statutario non può però in alcun modo indebolire il quadro dettato dall'articolo 149 snaturandone il contenuto. Se si rendesse necessario specificare la portata delle materie di competenza statale, la disciplina normativa statutaria deve farlo in modo da favorire una maggiore aggregazione delle competenze autonomiche che si correlano con quelle statali e da non impedire il dispiegamento completo delle finzioni proprie della competenza statale regolata dall'articolo 149. Quanto alle materie di competenza esclusiva relativa occorre
213 Nell'ambito di nazionalità, immigrazione, emigrazione, statuto degli stranieri e diritti di asilo alcuni statuti si riservano competenze sulle politiche di accoglienza degli immigrati e sulle misure necessarie all'integrazione sociale ed economica nonché alla partecipazione sociale; quanto alle relazioni internazionali sono stati previsti i cosiddetti uffici all'estero e sono state regolamentate le relazioni con l'Unione Europea; quanto all'amministrazione della giustizia lo Statuto della Catalogna ha previsto un Tribunale superiore di giustizia quale ultima istanza giurisdizionale dei processi iniziati in quella Comunità e un Consiglio di giustizia catalano quale organo di governo dei giudici in Catalogna, è poi attribuita al governo locale la competenza normativa sul personale non giudiziario al servizio dell'amministrazione della giustizia e sui mezzi materiali inerenti, nonché l'indizione dei concorsi per ricoprire le sedi scoperte di magistrati, giudici e procuratori. 214Sentenze del Tribunal Constitucional n. 24/2007 e n. 247/2007.
distinguere la situazione in cui la riserva del potere centrale comprende una sola funzione su una certa materia,215 come ad esempio la funzione legislativa,216 da quella in cui si fa
riferimento alla totalità delle funzioni per una parte della materia.217 Si parla di competenze
condivise quando la legislazione fondamentale spetta allo Stato mentre la legislazione di
dettaglio è in capo alle autonomie. La legislazione fondamentale persegue un minimo comune denominatore ed è lo stesso potere centrale a delineare che cosa si intende per “fondamentale”, anche se sotto il controllo del Tribunal Constitucional. La giurisprudenza di questa Corte ha chiarito che non è possibile svuotare l'ambito di competenze spettante alle Comunità autonomiche, ampliando fuori misura ciò che si considera fondamentale in quanto sarebbero private di contenuto le leggi e i regolamenti di sviluppo in capo alle autonomie. All'interno di tale categoria rientrano numerose materie, tra cui le basi delle obbligazioni contrattuali di diritto civile, i fondamenti e il coordinamento generale della sanità, la legislazione fondamentale e il regime economico della previdenza sociale e le basi del regime giuridico delle amministrazioni pubbliche. Inoltre esistono altri ambiti per i quali le competenze normative delle Comunità autonomiche sono condizionate da quanto stabilito in una legge organica, che non si limita a regolare ciò che è basico ma può estendersi a ciò che ritiene necessario, nonché alle competenze regolamentari ed esecutive. Ad esempio la legge organica delle forze e del corpo di sicurezza dello stato, concernente la pubblica sicurezza che è materia di competenza statale, dispone che possono essere istituite forze di polizia autonomiche. La Costituzione, all'articolo 152, prevede poi un intervento delle Comunità nell'organizzazione delle circoscrizioni all'interno di quanto stabilito dalla legge organica del potere giudiziale. Inoltre è sempre la Carta fondamentale che all'articolo 157 riconosce che le competenze finanziarie delle Comunità sono esercitate in conformità con quanto stabilito dalla legge organica di finanziamento delle Comunità autonome. La definizione delle
competenze concorrenti è da ricavare dalla giurisprudenza costituzionale e può sintetizzarsi
col riferimento a quei casi in cui su una stessa materia concorrono vari titoli competenziali. La
215 Esempi sono la legislazione commerciale, penale e penitenziaria, legislazione processuale, legislazione del lavoro, ecc.
216 Si precisa che secondo la giurisprudenza costituzionale il concetto di legislazione comprende qualsiasi tipo di norma e la sua finalità è quella di mantenere l'uniformità nell'ordinamento giuridico di una materia. 217 Si tratta dei casi di legislazione, ordinamento e concessioni relative alle risorse e alle utilità idrauliche
quando le acque scorrano attraverso più di una Comunità autonoma e l'autorizzazione delle installazioni elettriche quando le relative utilità interessino un'altra Comunità o il trasporto di energia sia diretto all'esterno del proprio ambito nazionale, oppure opere pubbliche d'interesse generale o la cui realizzazione interessi più di una Comunità autonoma, ecc.
sentenza n. 125/1984 si riferisce alla materia del turismo che è di competenza esclusiva delle Comunità ma che, in virtù del suo legame con il commercio estero, può richiedere interventi da parte del potere centrale. Lo stesso fenomeno si verifica, secondo la sentenza n. 113/1983 per la competenza statale di vigilanza delle coste che può comprendere, quando lo esigano i fini della difesa nazionale, il controllo del traffico marittimo e, di conseguenza, anche quello delle barche da pesca. Si utilizza invece la denominazione di competenze indistinte in relazione a quei casi in cui il potere dello Stato e quelli delle Comunità possono intervenire indistintamente in una certa materia, come ad esempio nel caso della cultura.
Il sistema così delineato è ulteriormente complicato da previsioni costituzionali, quali il terzo comma dell'articolo 149 e l'articolo 150. Nell'articolo 149 sono infatti previste tre clausole di chiusura del sistema di ripartizione delle competenze: la c.d. clausola residuale, secondo la quale le competenze non espressamente attribuite allo Stato possono competere alle Comunità mediante introduzione delle stesse nei propri statuti precisandosi che, allo stesso tempo, le competenze non inserite spettano allo Stato cui competono quindi poteri residui non contenuti fra quelli a esso riservati né assunti dalle Comunità nei propri statuti; la c.d. clausola preferenziale o di preminenza del diritto statale, secondo cui le norme statali prevalgono in caso di conflitto con quelle locali negli ambiti non espressamente attribuiti alla competenza esclusiva delle Comunità autonome; e la c.d. clausola di supplenza o di suppletorietà del diritto statale, secondo cui il diritto statale è suppletivo del diritto locale quando occorra colmare una lacuna legale nel diritto delle Comunità autonomiche. L'articolo 150 a sua volta prevede ulteriori meccanismi di ripartizione delle competenze tra diversi livelli di governo. In primo luogo si prevede che lo Stato possa attribuire alle Comunità la facoltà di emanare norma legislative che regolino materie di sua spettanza all'interno dei principi, delle basi e delle direttive prescritte dalla una legge quadro di cui al comma primo. In secondo luogo lo Stato, attraverso la legge organica di trasferimento delle competenze di cui al comma secondo, può trasferire e delegare alle Comunità competenze dello stesso potere centrale che per loro natura siano suscettibili di trasferimento o delega, riservandosi però forme di controllo e provvedendo contestualmente al corrispondente trasferimento di mezzi finanziari.218 Infine il terzo comma consente allo Stato di emanare leggi per armonizzare 218 Si ritiene che l'articolo 150 comma secondo consenta di accrescere gli ambiti competenziali delle Comunità, ma che le materie trasferite o delegate possano essere recuperate dallo Stato e, pertanto, le stesse non possano essere incluse all'interno degli statuti; tuttavia di fronte a tale opinione dominante parte della dottrina ha
disposizioni normative delle Comunità, anche in caso di materie attribuite alla loro competenza, qualora lo esiga l'interesse generale; in tal caso il legislatore statale può emanare norme che stabiliscono i principi necessari per armonizzare le differenti legislazioni locali.219
Gli elenchi delle materie contenuti in Costituzione, che non hanno carattere esaustivo per quanto riguarda tutte le competenze pubbliche, e la stessa struttura dell'ordinamento, per la quale in realtà sono poche le materie di competenza autenticamente esclusiva delle Comunità autonomiche in quanto lo Stato ha titoli traversali e generici che gli consentono di intervenire nelle materie riservate alle autonomie, producono una frequente tensione dialettica tra i diversi livelli di governo. Nonostante le relazioni tra ordinamento statale e ordinamento delle Comunità autonome non siano regolate dal principio di gerarchia, si assiste ad un alto grado di conflittualità e sono frequenti le sovrapposizioni di competenze.220
Quanto agli enti territoriali minori, quali i Comuni e le Province enti di natura essenzialmente amministrativa e sprovvisti di potestà legislativa, occorre sottolineare che anche per essi vale il principio dispositivo, secondo il quale l'accesso all'autonomia non è obbligatorio ma dipende dalla volontà degli stessi. L'articolo 137 stabilisce che lo Stato si organizza territorialmente in Comuni, Province e Comunità autonomiche che si costituiscono e che i medesimi godono di autonomia nella gestione dei propri interessi. La legge di base del regime locale affida ai Comuni un insieme di attribuzioni che rappresentano l'espressione del livello più immediatamente vicino ai bisogni del cittadino e del territorio, quali l'urbanistica, il traffico urbano, l'illuminazione e la pulizia, e prevede la possibilità che gli stessi possano dotarsi di forme associative e consortili per la realizzazione dei servizi di loro competenza. La Provincia è costituita da municipi limitrofi ed è dotata di autonomia amministrativa con propri relativi organi. La legge di base del regime locale attribuisce alle Province il coordinamento dei servizi municipali, l'assistenza e la cooperazione giuridica, economica e tecnica dei municipi, la prestazione di servizi intermunicipali, il patrocinio degli interessi della Provincia e l'adozione del piano provinciale annuale di cooperazione delle opere e dei servizi municipali. Le Comunità autonomiche inoltre possono stabilire leggi e norme di attuazione per le istituzioni che operano nel proprio territorio, quali appunto Comuni e Province. In
affermato che non vi dovrebbero essere difficoltà a includere dette materie negli statuti. (GARCÍA GUERRERO 2008, p. 19)
219 GARCÍA GUERRERO 2008, pp. 17 e ss. 220 GIRÓN REGUERA, p. 9.
maniera ancora più rilevante, anche per i Comuni e per le Province si assiste a un esercizio limitatamente autonomico nell'estrinsecazione delle proprie competenze. Nonostante l'attribuzione a detti enti di numerose e importanti funzioni amministrative, essi risultano dipendenti dai livelli superiori di governo per quanto riguarda la gestione dei propri interessi.