Capitolo III La Sanità privata
3.1 Principio di libera iniziativa economica: il soggetto privato nella sanità
L’articolo 41 tutela e garantisce il principio di iniziativa economica. Al privato è garantita la salvaguardia del diritto d’intraprendere una propria attività economica, in tutti i campi riconosciuti leciti dall’ordinamento dello Stato. È chiaro che il settore sanitario non costituisce eccezioni. Ulteriormente, l’art. 33 e l’art. 38 sempre della Costituzione, ampliano e specificano la suddetta tutela, affermando la libertà dei privati nella prestazione di servizi di significativa rilevanza sociale96. La figura del privato nella Sanità, come
menzionata precedentemente, muove i primi passi fin dagli inizi del novecento; la figura del medico condotto prima e delle cliniche private97
96 F. Bassi, I rapporti tra le unità sanitarie locali e i presidi sanitari privati, in I rapporti tra le Usl e i presidi sanitari ed il sistema delle convenzioni in attuazione della legge di riforma sanitaria, Milano, Giuffrè, 1982, p.63.
97 Con la l. 12 febbraio 1968, n. 132 si regola l ‘esercizio delle case di cura private in relazione al rapporto con i presidi ospedalieri.
successivamente, sono da ricondurre agli albori dell’iniziativa economica nel comparto sanitario da parte del privato. Quest’ultimo, con la successiva istituzione del Servizio Sanitario Nazionale, viene conseguenzialmente relegato ai margini dopo un iniziale ruolo da “protagonista”; lo Stato, gestendo interamente un apparato d’assistenza sanitaria che seguiva la figura del paziente in tutto il suo percorso curativo, non lasciava molta libertà d’azione per l’imprenditore privato. Con la legge istitutiva del Ssn, nonostante tutto ciò, negli anni seguenti si assistette ad una lenta affermazione di cliniche private specializzate nei più vari rami della professione medica; inoltre, i successivi ed incombenti problemi di tenuta dei bilanci di spesa del Servizio sanitario, comportarono “l’edificazione di una primordiale disciplina” inerente a diverse modalità d’interazioni (v. approfondimento in seguito al paragrafo) tra strutture pubbliche e private operanti in campo sanitario. Con gli inizi degli anni novanta, attraverso il processo di aziendalizzazione, fu conferita una prima disciplina che gestiva i rapporti tra il cosiddetto “comparto sanitario pubblico” e il privato erogatore di assistenza sanitaria; la regolamentazione fu resa più organica con il successivo intervento legislativo del 1999 e ulteriormente modificata con il D.lgs. 18 febbraio 2000, n. 56.
Attuando un’equiparazione delle strutture sanitarie gestite e di proprietà del soggetto privato con le strutture di proprietà delle Aziende sanitarie trovano predisposizione dei procedimenti amministrativi tesi a svolgere una duplice funzione: un controllo da parte del potere pubblico
per il rilascio dell’autorizzazione a svolgere tali attività in campo sanitario e la garanzia della qualità e della sicurezza98 delle prestazioni
assistenziali. Una sentenza del Consiglio di Stato n. 2940 del 2002, conferma che l’autorizzazione, essendo frutto di un potere discrezionale in capo all’amministrazione, non rende in automatico il privato titolato di un diritto ad ottenere un accreditamento in possesso dei requisiti richiesti. Quest’ultimo punto conferma che la procedura di accredito non risponde a regole di libera concorrenza ma a valutazioni programmatiche discrezionali. In un quadro di maggior regionalizzazione e valorizzazione del ruolo degli Enti Locali99,
sottolineando i maggior compiti svolti dalle Regioni, esse risultano essere depositarie di un potere di supervisione100. Tale potere si
contestualizza non solo nel rilascio di autorizzazioni di apertura, modifica o ampliamento di attività in campo sanitario nei confronti di soggetti privati, ma anche nel rilasciare un’attestazione che configura
98 Tali requisiti trovano un’iniziale introduzione del DM 24 luglio 1995 con il quale il Ministero della Sanità fissava i contenuti e le modalità di utilizzo degli indicatori della qualità.
99 E’ degno di memoria il ruolo svolto dagli Enti Locali nel passato, con i Comitati di Gestione, previsti nella legge istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale. Con il D.lgs. 1992, n. 502 si è provveduto a sopprimere suddetti istituti e contestualmente a rendere residuale il ruolo riservato ai Comuni, Foro amm. TAR, fasc. 7-8, Riflessioni in tema di potere sindacale di ordinanza e assistenza ospedaliera. Verso un nuovo ruolo dei comuni nel settore sanitario?, 2013, pag. 2543 B.
100 L’evoluzione del sistema di tutela della salute muove i primi passi con il D.lgs. 31 marzo 19989, n. 112, per poi proseguire contestualmente alla revisione del Titolo V della Costituzione da parte della l. 18 ottobre 2001, n. 3 con il D.lgs. 18 febbraio 2000, n. 56. In contemporanea è utile rammentare la l. 5 ottobre 2001, n. 404 che pone i presupposti per una diversa regolamentazione nelle Regioni degli ospedali pubblici, delle forme di collaborazione tra il pubblico e il privato e dell’organizzazione dell’assistenza farmaceutica.
tali soggetti come emissari stessi di assistenza sanitaria per conto del Servizio Sanitario Regionale. Per svolgere tale compito, gli Enti Locali si avvalgono dell’opera delle Asl, in particolare dei Dipartimenti di Prevenzione, per un periodo di tempo non inferiore ai novanta giorni. Nello specifico, l’avvio di un’attività, comporta in capo al Direttore generale dell’Asl l’onere di darne comunicazione alla Giunta regionale, contestualmente allegando un’attestazione in merito al possesso dei requisiti di esercizio e degli standard richiesti da regolamenti regionali. In conseguenza dell’attestazione e certificazione del possesso di requisiti per procedere a erogare assistenza, le Regioni o le stesse Asl, possiedono la facoltà di stipulare accordi contrattuali101 con i soggetti
privati che oltre all’accreditamento hanno ottenuto l’ulteriore accreditamento istituzionale. Quest’ultimo è un atto amministrativo che i soggetti possono richiedere per avere la facoltà di erogare prestazioni per conto del Ssr.
Il procedimento, delineando un’organizzazione per percorsi clinico-assistenziali, individua i requisiti che devono essere elencati insieme alla domanda di accreditamento dal responsabile legale della struttura. L’accreditamento istituzionale è rilasciato alle strutture
101 Attraverso il D.lgs. 24 luglio 1992, n. 358, art. 9, comma 4, si statuisce il passaggio da una condizione di gara pubblica ad una altra di trattativa privata da parte dell’Azienda; questa trova le sue ragioni giustificatrici nel garantire la stabilità e serietà della domanda pubblica e una reale parità di condizioni tra le controparti. Consiglio di Stato, sez. V, 18 novembre 2002, n. 6392, http://www.diritto.it/sentenze/sent_cons_stato.html.
sanitarie che raggiungono gli standard base per ogni singola struttura organizzativa funzionale per almeno il settanta per cento sia dei requisiti comuni, sia di quelli specifici, comprensivo dei requisiti ritenuti essenziali.
Ad ogni prestazione sanitaria erogata deve essere corrisposta una tariffa102; la Regione, in un quadro di libertà di gestione delle proprie
risorse finanziarie, pone dei tetti di spesa alle prestazioni assistenziali che vengono “acquistate” ai privati. Quest’ultimo punto << pone necessariamente una limitazione concorrenziale non tanto tra le strutture pubbliche e private ma tra gli operatori privati stessi103 >>.
Inoltre, la Regione, stipulando direttamente egli stessa gli eventuali accordi e remunerando direttamente i gestori, ottiene una netta separazione tra il finanziamento e la titolarità del Servizio.
Da ricordare che la procedura di accredito riguarda anche le strutture pubbliche, in un’ottica di mantenimento delle qualità standard e di parificazione delle strutture operanti per il Servizio Sanitario. Nell’ambito della procedura di certificazione del servizio che un soggetto, sia pubblico o privato, intende erigere, è possibile
102 Corte Cost. n. 416 del 1995, sul tema F. Liguori, Impresa privata e servizio sociale nella sanità riformata, Napoli, Esi, 1996.
103 In base ad una segnalazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato AS 145 del 26 giugno 1998, cit. < la programmazione delle prestazioni erogabili sulla base di tetti di spesa, individuati per ciascuna struttura operante in regime di Ssn, inibisce la concorrenza tra gli operatori delle prestazioni sanitarie> da Cassese, Diritto amministrativo speciale, Trattato di diritto amministrativo, La Sanità, ed. Giuffrè, Milano, 2000, Tomo I, pag. 678.
ulteriormente all’accredito istituzionale, richiedere l’accreditamento per eccellenza. Si tratta di un processo valutativo dinamico, ad adesione volontaria, che pone al centro il miglioramento continuo dell’efficienza complessiva delle prestazioni sanitarie erogate, in particolare per processi assistenziali di alta qualità.
Il suddetto rilascio è attuato sempre dall’ente regionale con validità quinquennale; nel caso di strutture pubbliche il rilascio è ulteriormente condizionato dalla partecipazione della suddetta struttura al sistema regionale di valutazione delle performance.
In merito alla supervisione degli standard di qualità e al conseguente rilascio di un documento attestante la legittimità a svolgere attività in campo sanitario, è utile soffermare l’attenzione sul dibattito riguardante i caratteri che deve assumere la suddetta regolazione del controllo dei requisiti. La discussione poneva inizialmente la scelta di utilizzo tra il sopraindicato accredito per eccellenza, in base a schemi di derivazione anglosassone, o il rilascio di una certificazione da parte di un organo terzo. In riferimento al primo, trova la sua derivazione e conseguente prima applicazione negli anni cinquanta in America con l’istituzione della Joint Commission on Accreditation of Healthcare Organization (JCAHO)104. Definito come “modello di
104 In Europa il modello JCAHO trova diffusione soprattutto nel Regno Unito ed ha avuto la massima applicazione dal “Clinical Pathology Accreditation (CPA) per il programma di accreditamento dei laboratori clinici, http://www.epicentro.iss.it/territorio/oer/accreditamento/.
autoregolamentazione dell'industria sanitaria”, pone come elementi caratteristici la fissazione ed il controllo degli standard su base volontaria da parte degli ospedali stessi. Il dibattito pone nel primo caso un’autoregolazione, con la partecipazione di professionisti e di istituzioni controllate, basata su una valutazione periodica e sistematica; nel caso di una certificazione105 si pone l’esistenza di un controllo
esterno ad opera di un organismo indipendente che appunto “certifica” il possesso dei requisiti richiesti. L’assetto tutt’oggi vigente ha dato prevalenza all’utilizzo del primo modello.
Il soggetto privato, inoltra la propria attività nell’erogazione di assistenza medico-diagnostica, nella distribuzione farmaceutica e nell’esercizio dell’attività di libero professionista da parte dei medici stessi. Sul primo punto in particolare si conferisce una disciplina alle convenzioni delle farmacie private per l’attività di distribuzione106. Il
numero delle farmacie è determinato in base ad una pianta organica detenuta da ciascun Comune, soggetta a revisione biennale secondo criteri che comprendono le caratteristiche territoriali e la quantità di popolazione risiedente. L’esercizio delle farmacie è conferito mediante autorizzazione dell’autorità sanitaria competente per territorio107; la
dottrina e la giurisprudenza considerano invece tale atto come una
105 Il provvedimento è previsto dalla Direttiva UNI EN ISO 9000 di derivazione internazionale.
106 B.R. Nicoloso, La nuova convenzione farmaceutica, in. San. Pubbl., 1999, p. 1099.
concessione di esercizio pubblico108 data la natura del servizio e
soprattutto alla clientela a cui è rivolta.