Mario Stella Richter jr (*)
2. Tuttavia, le novità in tema di disciplina dell’amministrazione introdotte dalla riforma organica, per divenire parte essenziale e connotante dello statuto speciale
della società quotata, debbono attendere la promulgazione della c.d. legge sulla tutela del risparmio (l. n. 262/2005): si arriva così alla fine del 2005.
Tale legge – al di là delle severe critiche che furono abbastanza giustamente riservate alla tecnica normativa utilizzata – costituisce il vero e proprio punto di svolta per il tema che ci occupa. Essa introduce nel TUF una specifica sezione appositamente dedicata agli “organi di amministrazione” e le disposizioni contenute in quella sezione comportano una serie di implicazioni assai significative. Vediamone alcune2.
(i) La disposizione che prescrive che i componenti del consiglio di amministrazione
siano eletti con il voto di lista (art. 147-ter, comma 1, TUF) pone implicitamente il principio per cui la società quotata può essere amministrata solo da organi pluripersonali e, quindi, collegiali.
(ii) La medesima previsione – prima ancora di essere funzionale a rendere possibile
una particolare composizione del collegio – connota il procedimento di nomina delle cariche sociali e ne vincola lo svolgimento in tutte le fasi3:
- le proposte su cui deliberare, e cioè le liste, si formano necessariamente
prima e al di fuori della riunione assembleare, con indubbio incentivo al coin-
volgimento degli investitori istituzionali e professionali, ma con un irrigidi- mento delle possibili dinamiche all’interno della adunanza assembleare (mi riferisco alla incapacità degli stessi investitori istituzionali di intervenire, fare proposte e votare al di fuori di un “percorso” prefissato e predeterminato); - la legittimazione ad avanzare proposte deliberative non è più di ciascun socio
ma è riservata ad aliquote qualificate di capitale sociale;
- l’oggetto della deliberazione è necessariamente unitario, nel senso che l’assemblea deve deliberare sulla complessiva formazione dell’organo e non può adottare tante deliberazioni quanti sono i componenti dell’organo da eleggere (ovviamente in caso di rinnovo integrale del consiglio)4.
(iii) Alla necessaria unitarietà della delibera sono ricollegati ulteriori profili di rile-
vante novità e cioè quelli riguardanti le tante regole relative alla composizione dell’organo o degli organi amministrativi. Attraverso una serie ormai numerosa di interventi correttivi, modificativi e soprattutto integrativi, le norme del TUF
2 Per il tentativo di compiuta interpretazione, in chiave essenzialmente sistematica, delle regole speciali relative alla elezione e composizione dell’organo amministrativo di una società quotata mi permetto di rinviare al mio Sulla composizione e sulla elezione dell’organo amministrativo di una società quotata, in Riv. dir. comm., 2012, I, p. 51 ss. 3 Così anche S. ALVARO, G. MOLLO e G. SICILIANO, Il voto di lista per la rappresentanza di azionisti di minoranza
nell’organo di amministrazione delle società quotate, Quaderno giuridico della Consob n. 1 (novembre 2012), spec. p. 17 s.
4 E sempre che si tratti di votare, scegliendo tra liste contrapposte. Ove invece fosse presentata una sola lista e ove questa fosse composta di un numero di candidati maggiore di quelli da eleggere, lo statuto potrebbe già oggi prevedere un meccanismo di scelta referendaria degli amministratori sul modello del c.d. majority voting statunitense; modello ora propugnato come soluzione preferibile, de lege ferenda, da M. BELCREDI e L. CAPRIO, Prove di manutenzione per il voto di lista, in www.lavoce.info.
71 Evoluzione della disciplina dell’amministrazione delle società quotate e prospettive di riforma
Amministrazione e controllo nelle società quotate
prevedono che, nell’àmbito del consiglio di amministrazione (o del consiglio di sorveglianza e del consiglio di gestione), vi siano necessariamente o vi possano essere, sol che una componente della compagine sociale lo voglia, componenti con specifici requisiti personali di onorabilità (art. 147-quinquies TUF), di
indipendenza (art. 147-ter, comma 4, TUF), di provenienza dalla scelta, dalla
proposta e dalla decisione di una certa componente della compagine sociale (di “maggioranza” e di “minoranza”: art. 147-ter, comma 3, TUF), di genere (art. 147-ter, comma 1-ter, TUF); non, tuttavia, di professionalità: il che mi pare una anomalia in un sistema che ha raggiunto questo grado di incisività (e, se si vuole, di paternalismo) nel regolare la composizione dell’organo amministrativo di una società quotata5. Al di là di una serie di questioni minute relative
all’applicazione di queste diverse regole (stratificatesi in modo non sempre ordinato), le norme in questione rappresentano soprattutto la decisa tendenza dell’ordinamento a rendere il consiglio di amministrazione di una società quotata anzitutto il luogo di composizione se non di vari interessi quanto meno delle tantissime ed egualmente possibili visioni dell’interesse sociale6.
(iv) All’accresciuto peso della etero-regolamentazione sui profili strutturali e fun-
zionali della organizzazione corrisponde una decisa enfatizzazione del rilievo della dimensione procedimentale dell’azione dell’organo amministrativo, con la emersione, talora raccomandata talaltra imposta, di pareri e altre attività istruttorie. Questa accentuata procedimentalizzazione dell’azione amministrativa si manifesta:
- in primo luogo, nella creazione di una dialettica pressoché necessaria tra componenti esecutive e non esecutive all’interno dell’organo amministrativo (necessariamente pluripersonale, come si è detto)7;
5 Sulla necessità di tornare a concentrarsi sul requisito di professionalità insiste, da ultimo, P. MARCHETTI, Disposizioni di vigilanza su organizzazione e governo societario delle banche, in Riv. soc., 2012, p. 413 ss., spec. p. 414.
6 La accresciuta rilevanza della dimensione dialettica all’interno dell’organo amministrativo – che pare anche essere conseguenza della presenza in consiglio di amministratori espressione di diverse componenti della compagine sociale e che sempre più spesso sfocia in non commendevoli polemiche fatte strumentalmente trapelare dai protagonisti – pone il problema del regime di pubblicità delle opinioni dei dissenzienti. Si tratta di una questione rispetto alla quale si deve ricordare come il principio generale del nostro sistema – principio che dunque governa anche il funzionamento degli organi collegiali delle società – sia quello per cui non vi è spazio alla pubblicità di opinioni dissenzienti, salvo che nei casi espressamente previsti dalla normativa secondaria (mi riferisco alle due note ipotesi di dissenting opinion sul parere dell’emittente in caso di O.P.A. e su pareri e decisioni in materia di operazioni con parti correlate) e che il dissenso viene manifestato e fatto constare nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio a norma dell’art. 2392, comma 3, cod. civ., ma deve restare riservato. Inoltre, mi pare che, al di là della sicura vigenza del ricordato principio generale, una indiscriminata affermazione della possibilità di dare pubblicità alle opinioni dei singoli consiglieri e delle relative motivazioni al di fuori del consiglio costituisca un pericoloso vulnus al riserbo che dovrebbe rigorosamente coprire l’operato e le decisioni del consiglio e degli amministratori.
7 Il principio generale, pur sempre valido anche per gli emittenti, è che, per quanto previsto dallo statuto o autorizzato dall’assemblea, il ricorso alla delega non è obbligatorio per il consiglio di amministrazione: resta nella potestà e nella responsabilità del consiglio valutare la opportunità di ricorrervi e resta nella potestà del consiglio il potere di scegliere quale concreto e puntuale assetto dare alle deleghe gestorie (numero, struttura, ambito). Tuttavia, la stessa riforma organica del diritto societario ha reso in certo senso naturale fare ricorso alla delega nei consigli di amministrazione. In questo senso militano le previsioni dei commi 3 e 5 dell’art. 2381 cod. civ., con i quali il legislatore prende implicitamente atto che l’organo amministrativo, soprattutto se numeroso e formato da professionalità e componenti diverse e quindi anzitutto quello di una società quotata, difficilmente potrebbe efficacemente assolvere i propri compiti senza articolare nel suo seno le funzioni tra una componente esecutiva, e
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Atti dei seminari celebrativi per i 40 anni dall’istituzione della Consob
Amministrazione e controllo nelle società quotate
- in secondo luogo, nella creazione di una necessaria dialettica tra componenti indipendenti e non indipendenti (ma in sostanza esecutive);
- in terzo luogo, nel ricorso sempre più frequente (e talora imposto: mi riferisco alla disciplina delle operazioni con parti correlate) alla creazione di articolazioni interne del consiglio con funzioni consultive e istruttorie;
- infine, assume sempre più rilievo il tema, ancora da indagare compiuta- mente8, della motivazione delle deliberazioni dell’organo amministrativo e
delle sue articolazioni interne.