Il caso CBI e l’affermazione della natura di imprese degli ospedali pubblici di Bruxelles alla luce del criterio funzionale

«puro».

L’impostazione che ha prevalso nell’esame del sistema sanitario nazionale italiano differisce significativamente da quella seguita nel caso CBI, dove le istituzioni sembrano invece abbracciare il criterio funzionale «puro».²⁷³ La vicenda CBI ha ad oggetto le sovvenzioni

270 Ivi, punto 62.

271 Ivi, punto 63.

272 Su questo tema ci si soffermerà infra, nel § 6.

273 A.SCHETTINO, La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, cit., pp. 125-126.

concesse dalle autorità belghe agli ospedali pubblici appartenenti all’Interhospitalière régionale des infrastructures de soins (IRIS) (Azienda interospedaliera regionale di infrastrutture sanitarie; nel prosieguo: l’«IRIS»). Rispetto a tali sovvenzioni avevano presentato denuncia nel 2005 la Coordination bruxelloise d’institutions sociales et

de santé (nel prosieguo la «CBI», un’associazione di diritto belga che

riunisce nove ospedali privati stabiliti nella Regione di Bruxelles-Capitale) e l’Association bruxelloise des institutions de soins privées (Associazione brussellese delle case di cura private o ABISP). Con decisione del 28 ottobre 2009,²⁷⁴ al termine della fase di indagine preliminare prevista dall’art. 108, par. 3, TFUE, la Commissione aveva deciso di non sollevare obiezioni, ritenendo le misure in questione aiuti compatibili con il mercato interno ai sensi dell’art. 106, par. 2, TFUE in base al Pacchetto Monti-Kroes. Tale decisione veniva annullata dal Tribunale con sentenza del 7 novembre 2012. Secondo il giudice europeo sussistevano gravi difficoltà nella valutazione della Commissione, le quali avrebbero dovuto indurre quest’ultima a dare avvio al procedimento formale di esame previsto dall’art. 108, par. 2, TFUE, invece di fermarsi alla fase preliminare di cui all’art. 108, par. 3, TFUE. La Commissione avviava, di conseguenza, una procedura formale che si concludeva con la decisione del 5 luglio 2016 con cui le sovvenzioni venivano dichiarate aiuto di Stato compatibile con il mercato interno ai sensi dell’art. 106, par. 2, TFUE.²⁷⁵ La decisione verrà trattata più approfonditamente infra.²⁷⁶ A questo stadio, l’analisi

274Decisione C(2009) 8120 della Commissione, del 28 ottobre 2009, riguardante l’aiuto di Stato NN 54/09 attuato dal Regno del Belgio a favore del finanziamento degli ospedali pubblici della rete IRIS della Regione di Bruxelles-Capitale.

275 Decisione (UE) 2016/2327 della Commissione, del 5 luglio 2016, relativa all'aiuto di Stato SA.19864 — 2014/C (ex 2009/NN54) cui il Belgio ha dato esecuzione — Finanziamento degli ospedali pubblici IRIS nella regione di Bruxelles-capitale [notificata con il numero C(2016) 4051].

si limiterà all’aspetto della natura economica dell’attività di erogazione di prestazioni sanitarie.

Nella decisione del 2016 la Commissione evidenzia che le varie forme di finanziamento che IRIS riceve, che includono erogazioni pubbliche, pagamenti dei pazienti e versamenti assicurativi, sono la contropartita per i servizi prestati e costituiscono, quindi, remunerazione.²⁷⁷ La Commissione aggiunge inoltre che «[u]n tel système implique un certain degré de concurrence entre les hôpitaux pour ce qui est de la prestation des services de soins de santé. Le fait qu’un hôpital fournissant de tels services contre rémunération soit un hôpital public ne supprime en rien le caractère économique de ces activités».²⁷⁸ Viene poi evidenziato che l’attività di erogazione di prestazioni sanitarie è svolta, oltre che dagli ospedali pubblici, anche da soggetti privati.²⁷⁹ La presenza, da un lato, dell’elemento della remunerazione e, dall’altro, di un contesto concorrenziale, consente alla Commissione di concludere che l’attività considerata ha natura economica.²⁸⁰ Gli aspetti di solidarietà operanti nel sistema non mettono in discussione tale conclusione.281 Nel suo ragionamento, la Commissione conferma la necessità di distinguere fra enti che gestiscono l’assicurazione sanitaria e enti che erogano prestazioni sanitarie: «La Commission considère

277 Decisione CBI 2016, punto 108. 278 Ibid.

279 Ivi, punto 109. 280 Ibid.

281 Ivi, punto 110. V. L. HANCHER-W. SAUTER, This Won’t Hurt a Bit: The

Commission’s Approach to Services of General Economic Interest and State Aid to Hospitals, in E.SZYSZCZAK-J.W. VAN DE GRONDEN (eds), Financing Services of

General Economic Interest: Reform and Modernization, The Hague: T.M.C. Asser

Press, 2013, pp. 259-260: «The Commission found that in view of established case law, the economic nature of the hospitals’ activities was without doubt. The main activities of the IRIS-H, which consist of elective and emergency medical care (intramural care), are activities that were also carried out by other institutions including private hospitals. This confirms that although the solidarity aspect plays a role in the Commission’s assessment it is not decisive, especially where private hospitals are providing the same type of intramural care (even if this is possibly not identical)».

[…] qu’il y a lieu d’établir une distinction entre la gestion du système de santé national, exercée par des organismes publics mettant en œuvre à cet effet des prérogatives d’autorité publique, et la prestation de soins hospitaliers contre rémunération dans un environnement concurrentiel».²⁸²

3.2.4. Alcune perplessità sull’approccio delle istituzioni nel settore dell’assistenza sanitaria.

(a) Il carattere problematico del ruolo determinante assegnato alla contrapposizione fra modello Beveridge e modello Bismarck.

Nel primo capitolo si è chiarito come i sistemi sanitari negli Stati membri assumano molteplici forme. È stato anche evidenziato che, nell’ambito dei modelli teorici elaborati in tema di welfare, riveste particolare importanza la contrapposizione fra sistemi «Beveridge» e «Bismarck». A questo proposito, va ricordato che nessuno dei sistemi socio-sanitari presenti negli Stati membri si conforma pienamente all’uno o all’altro modello. I regimi concretamente esistenti hanno natura «mista», poiché in essi convivono sia elementi «Beveridge» che «Bismarck».

A mio parere, la dicotomia «Beveridge»-«Bismarck» gioca un ruolo determinante nell’approccio elaborato dalle istituzioni riguardo all’esame del carattere economico dei servizi socio-sanitari e, in particolare, dell’attività di assistenza sanitaria.

Trattando del carattere economico dell’erogazione di prestazioni sanitarie, la Commissione, nelle sue comunicazioni, sembra proprio fare perno sulla distinzione in parola per orientare la sua valutazione. Viene infatti evidenziato, da una parte, che «in alcuni Stati membri, gli ospedali pubblici fanno parte integrante dei servizi sanitari nazionali e sono quasi interamente basati sul principio di solidarietà […]. Tali

282 Ivi, punto 111.

ospedali sono direttamente finanziati dai contributi di sicurezza sociale e da altre risorse statali e prestano i propri servizi gratuitamente sulla base di una copertura universale».²⁸³ Il sistema così descritto ha i caratteri propri del modello «Beveridge». Le strutture che agiscono in contesto del genere, ritiene la Commissione, non costituiscono imprese. La Commissione sottolinea poi che «[i]n molti altri Stati membri, gli ospedali e gli altri fornitori di assistenza sanitaria offrono i loro servizi contro pagamento di un prezzo, direttamente da parte dei pazienti oppure da parte della loro assicurazione […]. In tali sistemi, vi è un certo grado di concorrenza tra gli ospedali relativamente alla prestazione di servizi sanitari. In tal caso, il fatto che un servizio sanitario sia fornito da un ospedale pubblico non è sufficiente per qualificare l’attività come non economica».²⁸⁴ La situazione delineata in questo caso sembra riprodurre lo schema «Bismarck», che si fonda su regimi assicurativi.

La riconducibilità del sistema considerato all’uno o all’altro modello sembra influenzare i criteri in base a cui esso verrà valutato: si utilizza la versione temperata del criterio funzionale in presenza di sistemi che si avvicinano al modello universalistico «Beveridge»; si opta per un approccio più rigorosamente funzionale quando il sistema si basa sulle assicurazioni, ricollegandosi all’approccio «Bismarck».

Il problema è che, come si è detto, la prassi del welfare offre ormai un quadro decisamente più complesso e articolato, in cui prevalgono modelli «misti». Ad esempio, sebbene il regime belga sia basato sulle assicurazioni, il caso CBI mostra che le fonti di finanziamento degli ospedali sono molteplici, e includono, oltre ai versamenti assicurativi,

283 Da ultimo, Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato di cui all’articolo 107, paragrafo 1, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea, par. 24.

anche i pagamenti diretti dei pazienti e diverse erogazioni pubbliche.²⁸⁵ In maniera simile, sembra difficile negare che nell’ambito del sistema sanitario italiano operino soggetti privati che agiscono con scopo di lucro e che sono in concorrenza con le strutture pubbliche.²⁸⁶

In conclusione, ritengo che la distinzione binaria su cui si basa la Commissione non permetta di cogliere le complessità che si presentano concretamente nei regimi di welfare degli Stati membri.²⁸⁷

(b) Divergenze sull’economicità nel settore socio-sanitario: concorrenza vs libertà di circolazione e CBI vs ICI-IMU e Ospedali

Lazio.

Come accennato supra,²⁸⁸ alcuni autori ritengono che sia possibile individuare una nozione unitaria di attività economica, valida sia nel contesto delle libertà di circolazione che nel diritto della concorrenza.²⁸⁹ Altra parte della dottrina, invece, rileva la sussistenza di significative divergenze.²⁹⁰

L’esame della giurisprudenza sul settore socio-sanitario sembra confermare la non piena sovrapponibilità del concetto di economicità ai

285 Decisione CBI 2016, par. 46 ss.

286 A.SCHETTINO, La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, cit., p. 126. 287 V. anche W.SAUTER, Public Services in EU Law, cit., pp. 122-123.

288 § 1.

289 L.IDOT, Concurrence et libre circulation, cit., p. 397; U.NEERGAARD, Services of

General (Economic) Interest, cit., pp. 191-224; V.HATZOPOULOS, The Economic

Constitution of the EU Treaty, cit., che effettua la seguente distinzione: «between, on

the one hand, the concept of economic activity which is one and the same for all the Treaty freedoms and, on the other hand, the scope of application of these same freedoms, which differs substantially in many ways», p. 978; distinzione ripresa da C. WEHLANDER, Services of General Economic Interest as a Constitutional Concept, cit., pp. 35-65; R.MASTROIANNI-A.ARENA, I servizi pubblici nel GATS e nel TFUE: una

radicale divergenza di impostazione?, in Diritto del commercio internazionale, 2010,

pp. 45-47.

290 O. ODUDU, Economic Activity as a Limit to Community Law, cit.; ID., The

Boundaries of EC Competition Law, cit.; D.GALLO, Riflessioni sulla nozione di

attività economica, cit.; ID., Social Security and Health Services Under EU Law:

Towards Convergence or Divergence in Competition, State Aids and Free Movement?, in EUI RSCAS Working Papers, n. 19, 2011.

fini del diritto del mercato interno, da un lato, e della concorrenza, dall’altro.291

L’art. 57 TFUE afferma che costituiscono «servizi» ai sensi delle norme sulla libertà di circolazione «le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione». La giurisprudenza ha chiarito che la caratteristica essenziale della retribuzione «va […] rintracciata nella circostanza che essa costituisce il corrispettivo economico della prestazione considerata».²⁹² La remunerazione rappresenta un requisito necessario e sufficiente ai fini della qualificazione di un’attività come economica.²⁹³ Come chiarito dalla Corte, infatti, «il fattore decisivo che riconduce un’attività nell’ambito di applicazione delle disposizioni del Trattato relative alla libera prestazione dei servizi è il suo carattere economico, ossia il fatto che l’attività non dev’essere prestata senza corrispettivo».²⁹⁴ Sotto questo aspetto, dunque, si evidenzia una significativa divergenza rispetto ai criteri di economicità nel contesto della concorrenza, dove l’elemento della remunerazione non basta, di per sé, a determinare la natura imprenditoriale dell’ente interessato. In secondo luogo, la Corte ha adottato un’interpretazione estensiva del concetto di remunerazione, che si ritiene sussistente anche quando il corrispettivo è versato non dal beneficiario del servizio ma da un terzo pagatore.²⁹⁵ Questo ragionamento ha consentito alla Corte di riconoscere la natura economica dei servizi finanziati dallo Stato. La

291 E.SZYSZCZAK, Modernising Healthcare: Pilgrimage for the Holy Grail?, in M. KRAJEWSKI-U. NEERGAARD-J. W. VAN DE GRONDEN (eds), The Changing Legal

Framework for Services of General Interest in Europe, cit.; J.W. VAN DE GRONDEN,

Services of General Interest and the Concept of Undertaking, cit., pp. 208-209.

292 Corte giust., 27 settembre 1988, causa C-263/86, Humbel, in Raccolta p. 5365, punto 17.

293 O.ODUDU, Economic Activity as a Limit to Community Law, cit., p. 228-230; D. GALLO, Riflessioni sulla nozione di attività economica, cit., p. 1826.

294 Corte giust., 18 dicembre 2007, causa C-281/06, Jundt, in Raccolta, p. I-12231, punto 21.

conseguenza è che il carattere, pubblico o privato, del finanziamento risulta irrilevante.²⁹⁶

L’elaborazione giurisprudenziale sul concetto di economicità nel contesto delle libertà di circolazione ha consentito alla Corte di qualificare come servizi ai sensi dell’art. 57 TFUE le attività di assistenza sanitaria ospedaliera, sia che esse siano prestate in un sistema assicurativo «Bismarck» sia che siano erogate nel contesto di un sistema universalistico «Beveridge» finanziato mediante imposte.²⁹⁷ L’approccio prescelto diverge dall’impostazione adottata nella valutazione della natura economica dei servizi socio-sanitari ai fini del diritto della concorrenza, in cui, come si è visto, il temperamento del criterio funzionale classico si è tradotto, in varie ipotesi, nella rivalutazione dell’elemento della modalità di finanziamento.298 Al contrario, nella giurisprudenza sulle libertà di circolazione la Corte sembra attenersi a un criterio rigorosamente funzionale e astratto anche nel settore socio-sanitario.²⁹⁹ Per quanto riguarda la sicurezza sociale, si è visto come in Kattner gli elementi dello scopo sociale, del principio di solidarietà e del controllo statale abbiano indotto i giudici ad escludere che l’ente assicurativo considerato costituisse un’impresa ai sensi del diritto della concorrenza.³⁰⁰ Al contrario, l’attività

296 Corte giust., 16 maggio 2006, causa C-372/04, Watts, in Raccolta, p. I-4325; v. G. DI FEDERICO, La direttiva 2011/24/UE e l’accesso alle prestazioni mediche

nell’Unione europea, in Rivista del diritto della sicurezza sociale, p. 689; C.

BARNARD, The Substantive Law of the EU, cit., pp. 301-302; E.SPAVENTA, Public

Services and European Law: Looking for Boundaries, in Cambridge Yearbook of European Legal Studies, 2003, p. 271.

297 C.BARNARD, The Substantive Law of the EU, cit., pp. 301-302. V. Corte giust., 12 luglio 2001, causa C-157/99, Smits e Peerbooms, in Raccolta, p. I-5473, punti 53-59; Corte giust., 13 maggio 2003, causa C-385/99, Müller-Fauré, in Raccolta, p. I-4509, punto 38; Corte giust., 12 luglio 2001, causa C-368/98, Vanbraekel e a., in Raccolta, p. 5363; Corte giust., 16 maggio 2006, causa C-372/04, Watts, in Raccolta, p. I-4325, punto 86.

298 Supra, § 3.

299 V. J.W. VAN DE GRONDEN, Services of General Interest and the Concept of

Undertaking, cit., pp. 208-209.

dell’organismo è stata giudicata economica ai fini dell’applicazione delle norme sulla libera circolazione.³⁰¹ Per quanto riguarda l’assistenza sanitaria, le prestazioni erogate nel contesto di un SSN sono state considerate economiche ai fini della libertà di circolazione (Watts)³⁰² e non economiche ai fini delle norme sulla concorrenza (FENIN).³⁰³ Nel caso CBI, tuttavia, la Commissione ha valutato la natura delle prestazioni erogate dagli ospedali pubblici belgi ai fini del diritto della concorrenza facendo ampiamente riferimento alle pronunce della Corte in materia di libertà di circolazione. Come si è visto supra, nella vicenda in parola è stata affermata la natura di imprese degli ospedali pubblici IRIS ai sensi dell’art. 107, par. 1, TFUE. Nella sua prima decisione la Commissione giunge a questa conclusione facendo riferimento sia ad

Ambulanz Glöckner – e al criterio comparativo utilizzato in quel caso³⁰⁴

– sia alla giurisprudenza che ha affermato la natura economica dei

301 V. J.W. VAN DE GRONDEN, Services of General Interest and the Concept of

Undertaking, cit., pp. 208-209.

302 V. supra, nota 293. 303 Supra, § 3.2.1.

304 «En matière de services de santé, les activités des organisations sanitaires fournissant des services, moyennant rétribution des utilisateurs, notamment sur le marché du transport d'urgence et du transport de malades, doivent être considérées comme des activités économiques, de telles entités étant qualifiées d'entreprises au sens des règles communautaires de concurrence[…]. Pour conforter son analyse du caractère économique de ces activités, dans sa jurisprudence la Cour s'est appuyée sur les caractéristiques du marché des soins de santé concerné, en soulignant que les activités en cause n'avaient pas toujours été et n'étaient pas nécessairement exercées par de telles organisations ou par des autorités publiques. Par ailleurs, la circonstance que de telles entités aient à leur charge des obligations de service public pouvant rendre les services fournis par eux moins compétitifs que des services comparables effectués par d'autres opérateurs non liés par de telles obligations, ne saurait cependant empêcher que les activités en cause soient considérées comme des activités économiques», Decisione della Commissione CBI 2009, punto 108; v. anche J.W. VAN DE GRONDEN-W.SAUTER, Taking the Temperature: EU Competition Law and

Health Care, in Legal Issues of Economic Integration, 2011, p. 217, in cui gli autori

affermano che, alla luce di Ambulanz Glöckner, «in the IRIS-Z hospitals case, the Commission contended that services provided by the public hospitals concerned constituted economic activities as similar services were offered by private health-care operators. […] Hence, in this decision, the argument of potential competition was also taken into account».

servizi sanitari ai fini delle libertà di circolazione.³⁰⁵ Viene citata anche la sentenza del Tribunale Asklepios, relativa ad alcune misure erogate dalle autorità tedesche in favore di ospedali pubblici, in cui, però, la natura economica dell’attività di fornitura di assistenza sanitaria ai fini dell’applicazione del diritto della concorrenza è stata sostanzialmente data per scontata.³⁰⁶

Alla luce della giurisprudenza citata, la Commissione sottolinea che le attività ospedaliere fornite dagli ospedali pubblici sono «également fournies par d’autres types d’organismes ou entités, parmi lesquels des cliniques, des hôpitaux privés et d’autres centres spécialisés […]. Dès lors, ces activités hospitalières prestées par les H-IRIS doivent être considérées comme économiques».³⁰⁷ La Commissione, inoltre, rileva l’esistenza dell’elemento della remunerazione, evidenziando che «les financements que peuvent recevoir les H-IRIS par le biais de diverses allocations des autorités publiques centrales ou locales peuvent être analysés comme constituant la contrepartie économique des prestations hospitalières fournies, au même titre que les financements accordés par le biais des caisses maladies et autres organismes publics octroyant des fonds de manière similaire».³⁰⁸ In relazione al punto concernente la

305 La Commissione afferma che «[l]a prestation de services médicaux dispensés dans un cadre hospitalier ou en dehors de ce cadre est une activité économique[…]» citando Corte giust., 12 luglio 2001, causa C-157/99, Smits e Peerbooms, in Raccolta 2001, p. I-5473, punto 53; Corte giust., 31 gennaio 1984, cause riunite 286/82 et 26/83, Luisi

e Carbone, in Raccolta, p. 377, punto 16; Corte giust., 4 ottobre 1991, causa C-159/90, Society for the Protection of unborn children (IVG), in Raccolta, p. I-4685, punto 18;

Corte giust., 12 luglio 2001, Abdon Vanbraekel, causa C-368/98, in Raccolta, p. I-5363, punto 43.

306 Corte giust., 11 luglio 2007, causa T-167/04, Asklepios Kliniken, in Raccolta, p. II-2379. La Commissione cita i punti 49-55 della sentenza, in cui, però, il Tribunale afferma la legittimazione ad agire della ricorrente, una società privata specializzata nella gestione di centri ospedalieri, senza soffermarsi sul carattere imprenditoriale degli ospedali pubblici beneficiari delle misure statali. Su questo punto si veda anche A.SCHETTINO, La disciplina sugli aiuti di Stato nel settore sanitario, cit., pp. 126-127.

307 Decisione della Commissione CBI, 2009, punto 109. 308 Ibid.

remunerazione, la Commissione sembra fare perno sul caso Smits et

Peerbooms, sulla libertà di circolazione, citando testualmente quanto

affermato dalla Corte sul concetto di remunerazione: «La Cour avait considéré en fait que "la circonstance qu’un traitement médical

hospitalier est financé directement par les caisses d’assurance maladie sur la base de conventions et de tarifs préétablis n’est pas de nature à le soustraire du domaine des services" et que les paiements faits par les

caisses de maladie en l’espèce, "même s’ils sont forfaitaires, constituent

bien la contrepartie économique des prestations hospitalières et présentent donc un caractère rémunératoire dans le chef de l’établissement hospitalier qui en bénéficie et qui est engagé dans une activité de type économique", en ajoutant qu’il n’est pas nécessaire que

la rémunération soit payée par ceux qui bénéficient de la prestation».³⁰⁹ In sostanza, quindi, la Commissione utilizza sia la giurisprudenza sulla concorrenza sia quella sulle libertà di circolazione per affermare che gli ospedali pubblici belgi hanno natura di imprese ai sensi del diritto degli aiuti di Stato.

Questo approccio, che Wehlander definisce «crossover reasoning»,310

non è stato messo in discussione dal Tribunale nella sentenza in cui la decisione della Commissione è stata annullata in ragione delle «gravi difficoltà» sussistenti nell’esame preliminare.311

309 Ivi, punto 108.

310 C. WEHLANDER, Services of General Economic Interest as a Constitutional

Concept, cit., p. 248.

311 Trib. UE, CBI, punto 91. Nota criticamente Wehlander: «the GC did not question the fact that the Commission had reached its conclusion through “crossover reasoning”, i.e. by combining the CJEU’s analytical elements in free movement case law and competition case law. Unfortunately, the GC did not seize this opportunity to give its view on whether in the field of social services, public operators’ lack of