DI CARATTERE ECONOMICO
1. Considerazioni introduttive: il carattere economico dell’attività come presupposto per l’applicazione delle norme su mercato
interno e concorrenza.
La natura economica dell’attività costituisce un presupposto per l’applicazione delle norme su mercato interno, antitrust e aiuti di Stato.1
1 V. HATZOPOULOS, The Economic Constitution of the EU Treaty and the Limits
between Economic and Non-economic Activities, in European Business Law Review,
2012, p. 973; V.HATZOPOULOS, Regulating Services in the European Union, Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 38; J. BAQUERO CRUZ, Beyond Competition:
Services of General Interest and European Community Law, in G. DE BÚRCA, EU Law
and the Welfare State, Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 179; J.BAQUERO CRUZ,Between Competition and Free Movement, cit.; D.GALLO, Riflessioni sulla
nozione di attività economica nella giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, tra diritto antitrust e libertà di circolazione, in AA.VV., Scritti in onore di Giuseppe Tesauro, Napoli: Editoriale Scientifica, 2014, p. 1807. Odudu
ritiene che alcune norme (oltre all’ovvia ipotesi della cittadinanza) si applichino sia alle attività economiche che a quelle non economiche. L’Autore si sofferma, a questo proposito, sugli attuali artt. 34 TFUE (sul divieto di restrizioni quantitative e misure di effetto equivalente) e 101 TFUE (sulle intese). O.ODUDU, Economic Activity as a
Limit to Community Law, in C.BARNARD-O.ODUDU, The Outer Limits of European
Union Law, Oxford: Hart, 2009, pp. 238-242. Si veda inoltre Commissione, Libro
verde sui servizi di interesse generale, 21.5.2003, COM(2003) 270 def, par. 43: «la libertà di fornire servizi, il diritto di stabilimento, le norme sulla concorrenza e sugli aiuti di stato si applicano soltanto alle attività economiche». Le «attività economiche» erano espressamente menzionate all’art. 2 nei Trattati CEE e CE, che stabilivano rispettivamente: «La Comunità ha il compito di promuovere, mediante l'instaurazione di un mercato comune e il graduale ravvicinamento delle politiche economiche degli Stati membri, uno sviluppo armonioso delle attività economiche nell'insieme della Comunità, un'espansione continua ed equilibrata, una stabilità accresciuta, un miglioramento sempre più rapido del tenore di vita e più strette relazioni fra gli Stati che ad essa partecipano»; «La Comunità ha il compito di promuovere, mediante l'instaurazione di un mercato comune e di un'unione economica e monetaria e mediante l'attuazione delle politiche e delle azioni comuni di cui agli articoli 3 e 3A, uno sviluppo armonioso ed equilibrato delle attività economiche nell'insieme della
Più precisamente, le disposizioni sulla libertà di circolazione2 attengono alle «merci»,3 ai «lavoratori»4 (che forniscono «prestazioni in contropartita delle quali [ricevono] una retribuzione»),5 ai «servizi» (ovvero le «le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione»),6 ai «capitali»;7 le regole relative ad antitrust e aiuti di Stato si riferiscono alle «imprese»,8 cioè a «qualsiasi entità che esercita un’attività
Comunità, una crescita sostenibile, non inflazionistica e che rispetti l'ambiente, un elevato grado di convergenza dei risultati economici, un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, il miglioramento del tenore e della qualità della vita, la coesione economica e sociale e la solidarietà tra Stati membri» (corsivi aggiunti). C. WEHLANDER, Services of General Economic Interest as a Constitutional Concept, cit., p. 37.
2 Lasciando da parte le disposizioni sulla cittadinanza, in virtù delle quali la libera circolazione è estesa anche ai soggetti non economicamente attivi. Si veda, ex multis, C.BARNARD, The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, Oxford: Oxford University Press, 2018, pp. 324-380; L.DANIELE, Diritto del mercato unico europeo, cit., pp. 99-149; M.CONDINANZI-A.LANG-B.NASCIMBENE, Cittadinanza dell'Unione
e libera circolazione delle persone, cit.
3 Con un valore di mercato «positivo o negativo», V.HATZOPOULOS, The Economic
Constitution of the EU Treaty, cit., p. 974, con un riferimento alla sentenza Corte
giust., 9 luglio 1992, causa C-2/90, Commissione c. Belgio, in Raccolta, p. I-4431. Nel Trattato, si vedano gli artt. 28-37 TFUE. Come già menzionato, sull’applicabilità dell’art. 28 TFUE anche ad attività non economiche si veda O.ODUDU, Economic
Activity as a Limit to Community Law, cit., pp. 238-242.
4 Artt. 45-48 TFUE.
5 Corte giust., 3 luglio 1986, causa 66/85, Deborah Lawrie-Blum c. Land
Baden-Württemberg, in Raccolta, p. 2121, punto 17, corsivo aggiunto (nel prosieguo Lawrie-Blum). Si veda O.ODUDU, Economic Activity as a Limit to Community Law, cit., p. 226. Si riporta per intero la definizione di lavoratore fornita dalla Corte: «la caratteristica essenziale del rapporto di lavoro è la circostanza che una persona fornisca, per un certo periodo di tempo, a favore di un'altra e sotto la direzione di quest'ultima, prestazioni in contropartita delle quali riceva una retribuzione»
(Lawrie-Blum, cit., punto 17).
6 Art. 57 TFUE, corsivo aggiunto; O. ODUDU, Economic Activity as a Limit to
Community Law, cit., p. 226.
7 Artt. 63-66 TFUE.
8 Art. 101, par. 1, TFUE: «Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno»; art. 102 TFUE: «È incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo»; art. 107 TFUE: «Salvo deroghe contemplate dai trattati, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune
economica»;9 l’art. 106, par. 1, TFUE concerne le «imprese pubbliche» e le imprese titolari di diritti speciali o esclusivi; la deroga di cui all’art. 106, par. 2, TFUE riguarda i «servizi di interesse economico generale». Infine, l’art. 14 TFUE e il Protocollo 26 sui servizi di interesse generale recano la distinzione fra «servizi di interesse economico generale» e «servizi di interesse generale non economico»,10 affermando chiaramente che quest’ultima categoria ricade al di fuori della sfera del diritto UE.11
La nozione di attività economica, dunque, marca il limite dell’ambito di applicazione della «costituzione economica europea» e funge, così, da fondamentale criterio di riparto delle competenze fra Unione e Stati membri.12 In assenza di una definizione espressa, il compito di chiarire il significato del concetto di «attività economica» è stato svolto dalla Corte di giustizia. A questo proposito, secondo parte della dottrina la nozione assume confini diversi a seconda che si tratti di diritto della concorrenza o di libertà di circolazione;13 altri autori ritengono invece che dalla giurisprudenza sul punto sia possibile ricavare una nozione
imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza». Corsivi
aggiunti.
9 Il punto verrà approfondito infra; ci si limita, in questa fase, a richiamare a questo proposito Corte giust., 23 aprile 1991, causa C-41/90, Klaus Höfner e Fritz Elser c.
Macrotron GmbH, in Raccolta 1991 I-01979, punto 21 (nel prosieguo Höfner).
10 Corsivo aggiunto.
11 Protocollo 26, art. 2: «Le disposizioni dei trattati lasciano impregiudicata la competenza degli Stati membri a fornire, a commissionare e ad organizzare servizi di interesse generale non economico». Si veda V. HATZOPOULOS, The Economic
Constitution of the EU Treaty, cit., p. 974. Sulla nozione di SIEG e sulla distinzione
fra la natura economica dell’attività e la natura extra-economica dell’interesse, si veda
supra, cap. I, § 2.2.
12 V.HATZOPOULOS, The Economic Constitution of the EU Treaty, cit., p. 974. 13 O. ODUDU, Economic Activity as a Limit to Community Law, cit.; ID., The
Boundaries of EC Competition Law, cit.; H.SCHWEITZER, Competition Law and
Public Policy: Reconsidering an Uneasy Relationship. The Example of Art. 81, in EUI Working Papers, n. 30, 2007. Gallo evidenzia affinità e divergenze, si veda D.
GALLO, Riflessioni sulla nozione di attività economica, cit.; ID., Social Security and
Health Services Under EU Law: Towards Convergence or Divergence in Competition, State Aids and Free Movement?, in EUI RSCAS Working Papers, n. 19,
unitaria, valida per entrambi gli ambiti.14
La domanda cui si vuole rispondere nel presente capitolo è se e in che misura gli enti operanti nel settore socio-sanitario possano essere qualificati come imprese ai sensi dell’art. 107 TFUE e rientrino, quindi, nell’ambito di applicazione della disciplina degli aiuti di Stato.
2. La nozione di attività economica ai fini del diritto della