Libertà di circolazione e cittadinanza; antitrust e aiuti di Stato. Stato

I fondamenti della «costituzione economica europea» sono stati individuati in due gruppi di norme del diritto primario: quelle relative alla libertà di circolazione e quelle relative alla concorrenza.²³⁸

Con il primo gruppo di disposizioni è fatto divieto agli Stati membri di adottare misure restrittive della libera circolazione di merci, persone, servizi e capitali, con l’obiettivo dell’instaurazione del mercato interno.²³⁹

Le regole sulla concorrenza sono contenute negli artt. 101-109 TFUE. Gli artt. da 101 a 106 TFUE dettano la disciplina della concorrenza applicabile alle imprese. Essa comprende le regole antitrust, cioè il divieto di intese ex art. 101 TFUE e il divieto di abuso di posizione dominante di cui all’art. 102 TFUE.²⁴⁰ Gli artt. da 103 a 105 TFUE sono dedicati all’applicazione dei due divieti. Infine, l’art. 106 TFUE, come esposto supra,²⁴¹ riguarda le imprese pubbliche e le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale. Nell’ambito

238 J. BAQUERO CRUZ, Between competition and free movement: the economic

constitutional law of the European community, Oxford-Portland: Hart, 2002.

239 Art. 34 ss. TFUE. Ex multis, L.DANIELE, Diritto del mercato unico europeo:

Cittadinanza – Libertà di circolazione – Concorrenza – Aiuti di Stato, Milano:

Giuffrè, 2012; L.DUBOUIS-C.BLUMANN, Droit matériel de l’Union européenne, Paris, LGDJ-Lextenso éditions, 2015; G.STROZZI (a cura di), Diritto dell’Unione

europea. Parte speciale, Torino, Giappichelli, 2017.

240 Art. 102 TFUE. 241 § 3.2.1.

delle norme sulla concorrenza applicabili alle imprese va inoltre menzionato il diritto derivato sulle concentrazioni.²⁴²

Gli artt. da 107 a 109 TFUE contengono invece le regole di concorrenza rivolte agli Stati membri, le quali sanciscono il divieto di erogare aiuti pubblici alle imprese.

L’interazione fra servizi socio-sanitari e diritto dell’Unione chiama in causa tutte le componenti della «costituzione economica». Inoltre, la «cittadinanza europea», il cui nucleo consiste nell’estensione della libertà di circolazione al cittadino non economicamente attivo, corredata dal diritto alla parità di trattamento in relazione alle prestazioni sociali, è stata per lungo tempo vista come un fattore potenzialmente in grado di «aprire» i sistemi nazionali di welfare, che sono, tradizionalmente, saldamente «chiusi» entro i confini statali – un processo che ha subito, negli ultimi anni, una decisa battuta d’arresto.²⁴³ La presente trattazione mira a chiarire il rapporto fra servizi socio-sanitari e norme sugli aiuti di Stato, mentre libertà di circolazione e diritto antitrust esulano dall’oggetto del lavoro.

La disciplina sugli aiuti sarà esposta infra, nel cap. III. Alcuni aspetti attinenti alle libertà fondamentali e alla disciplina antitrust verranno trattati nei limiti in cui ciò sia utile ai fini della riflessione sull’interazione fra aiuti e welfare.

242 Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese.

243 S.GIUBBONI, La solidarietà come «scudo». Il tramonto della cittadinanza sociale

transnazionale nella crisi europea, in Quaderni costituzionali, 2018, p. 591 ss. Su

cittadinanza e libera circolazione delle persone, v. M. CONDINANZI-A. LANG-B. NASCIMBENE, Cittadinanza dell'Unione e libera circolazione delle persone, Milano, Giuffrè, 2005; M.CONDINANZI-B.NASCIMBENE, Cittadinanza dell’Unione e libera

circolazione delle persone, in M.P.CHITI-G.GRECO (a cura di), Trattato di diritto

3.3. SSIG, SSIEG, SIEG nel diritto derivato. 3.3.1. Normativa derivata a carattere orizzontale.

Con normativa orizzontale si fa riferimento al diritto derivato rilevante in materia di servizi pubblici e non avente natura settoriale, ovvero: la direttiva servizi,²⁴⁴ le direttive appalti²⁴⁵ e la direttiva sulla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche.²⁴⁶

La direttiva servizi ha l’obiettivo di favorire la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi. L’art. 1 limita l’oggetto della direttiva in relazione ai servizi pubblici. La direttiva, si afferma, (i) non riguarda la liberalizzazione dei SIEG riservati a enti pubblici o privati né la privatizzazione di enti pubblici che forniscono servizi; (ii) non riguarda l’abolizione di monopoli che forniscono servizi né gli aiuti di Stato; (iii) non incide sulla libertà degli Stati membri di definire i SIEG e di stabilire in che modo tali servizi debbano essere organizzati e finanziati, in conformità alle regole sugli aiuti, e a quali obblighi specifici essi debbano essere soggetti.247 L’art. 2 delimita l’ambito di applicazione

244 Direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno.

245 Direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE, che ha abrogato la direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali; direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 , sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, che ha abrogato la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.

246 Direttiva 2006/111/CE della Commissione, del 16 novembre 2006, relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche e alla trasparenza finanziaria all’interno di talune imprese (nel prosieguo direttiva 2006/111 o direttiva sulla trasparenza).

247 Direttiva servizi, art. 1: «[…] 2. La presente direttiva non riguarda la liberalizzazione dei servizi d’interesse economico generale riservati a enti pubblici o privati, né la privatizzazione di enti pubblici che forniscono servizi.

della direttiva, escludendo (i) i servizi non economici di interesse generale; (ii) una serie di servizi pubblici: comunicazione elettronica; trasporti; servizi audiovisivi e, di particolare interesse ai presenti fini, «i servizi sanitari, indipendentemente dal fatto che vengano prestati o meno nel quadro di una struttura sanitaria e a prescindere dalle loro modalità di organizzazione e di finanziamento sul piano nazionale e dalla loro natura pubblica o privata» e «i servizi sociali riguardanti gli alloggi popolari, l’assistenza all’infanzia e il sostegno alle famiglie ed alle persone temporaneamente o permanentemente in stato di bisogno, forniti dallo Stato, da prestatori incaricati dallo Stato o da associazioni caritative riconosciute come tali dallo Stato». Sono poi previste deroghe all’applicazione dell’art. 16 sulla libera circolazione dei servizi in relazione a SIEG quali quelli dei settori postale, dell’energia elettrica, del gas, idrico e del trattamento dei rifiuti, cui si applicheranno le norme dei Trattati e le eventuali norme di settore.248

Per quanto riguarda gli appalti, si distinguono la direttiva 2014/24, sugli appalti pubblici nei cd. “settori ordinari”, e la direttiva 2014/25, sugli appalti nei cd. “settori speciali” (acqua, energia, trasporti, servizi postali). La direttiva 2014/24 contiene numerose norme dedicate ai servizi socio-sanitari. Nei considerando viene specificato, in primis, che non sussiste alcun obbligo in capo agli Stati membri di affidare a terzi o esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano fornire essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici, come potrebbe accadere per alcuni servizi forniti alla comunità, fra cui la

3. La presente direttiva non riguarda né l’abolizione di monopoli che forniscono servizi né gli aiuti concessi dagli Stati membri cui si applicano le regole comunitarie di concorrenza.

La presente direttiva lascia impregiudicata la libertà, per gli Stati membri, di definire, in conformità del diritto comunitario, quali essi ritengano essere servizi d’interesse economico generale, in che modo tali servizi debbano essere organizzati e finanziati, in conformità delle regole sugli aiuti concessi dagli Stati, e a quali obblighi specifici essi debbano essere soggetti».

sicurezza sociale obbligatoria.²⁴⁹ Si aggiunge, quindi, che la direttiva non dovrebbe incidere sulle norme nazionali in materia di sicurezza sociale, né trattare la liberalizzazione di SIEG riservati a enti pubblici o privati o la privatizzazione di enti pubblici che forniscono servizi.²⁵⁰ Si evidenzia inoltre che la direttiva lascia impregiudicate la libertà delle autorità nazionali, regionali e locali di definire i SIEG nonché la facoltà di queste ultime di fornire, fare eseguire e finanziare i SIEG, conformemente all’articolo 14 TFUE e al Protocollo n. 26 sui servizi di interesse generale.²⁵¹ Infine, si chiarisce che la direttiva «non riguarda il finanziamento dei servizi di interesse economico generale o le sovvenzioni concesse dagli Stati membri, in particolare nel settore sociale».²⁵² La soglia per l’applicazione della direttiva è di 750 000 EUR per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato XIV, fra cui servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi; servizi amministrativi, sociali, in materia di istruzione, assistenza sanitaria e cultura; servizi di sicurezza sociale obbligatoria; servizi di prestazioni sociali; altri servizi pubblici, sociali e personali, inclusi servizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni politiche, da associazioni giovanili e altri servizi di organizzazioni associative. In relazione ai servizi in questione la direttiva prevede delle regole meno stringenti, contenute negli artt. 74-77. La disciplina sugli appalti è legata a quella degli aiuti di Stato in virtù della giurisprudenza

Altmark, che ha stabilito le condizioni in base a cui la compensazione

di un obbligo di servizio pubblico non costituisce aiuto di Stato. La quarta condizione, che attiene alla selezione del prestatore, è soddisfatta se la scelta dell’incaricato viene effettuata nell’ambito di una procedura

249 Direttiva 2014/24, considerando 5. 250 Ivi, considerando 6.

251 Ivi, considerando 7. 252 Ibid.

di appalto pubblico che consenta di selezionare il candidato in grado di fornire il servizio al costo minore per la collettività; in mancanza, il livello della compensazione deve essere determinato sulla base di un’analisi dei costi di un’impresa media, gestita in modo efficiente e dotata di mezzi adeguati. Ne consegue che «[i]l modo più semplice per le autorità pubbliche di soddisfare la quarta condizione Altmark è svolgere una procedura di gara in modo aperto, trasparente e non discriminatorio conformemente» alla direttiva appalti.²⁵³

Infine, la direttiva 2006/111 sulla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche è finalizzata ad assicurare la trasparenza in merito: (i) all’assegnazione, diretta o indiretta, di risorse pubbliche ad imprese pubbliche e all’uso che di esse viene fatto; (ii) alla struttura finanziaria ed organizzativa delle imprese soggette all’obbligo di tenere una contabilità separata, in modo che da quest’ultima risultino chiaramente i costi e i ricavi relativi alle distinte attività e i metodi dettagliati con i quali detti costi e ricavi sono imputati o attribuiti.254 Queste regole presentano uno stretto legame con l’applicazione delle regole sugli aiuti di Stato alle compensazioni dei SIEG. Difatti, molte imprese incaricate di servizi di interesse economico generale svolgono anche attività non costituenti SIEG. Nel momento in cui esse sono destinatarie di risorse pubbliche per compensare gli obblighi legati al SIEG, è fondamentale che tali risorse non siano distolte dal loro scopo e utilizzate per finanziare attività che esulano dal SIEG (cd. “sussidi incrociati”).²⁵⁵ I sussidi incrociati sono un chiaro indice di sovra-compensazione e quindi di violazione delle

253 Comunicazione 2012/C 8/02 della Commissione sull’applicazione delle norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, GU C 8, 11 gennaio 2012, p. 4-14.

254 Direttiva sulla trasparenza, art. 1.

255 T. JAEGER, Services of General Economic Interest, in L. HANCHER-T. OTTERVANGER-P.SLOT (eds), EU State Aids, cit., p. 287.

norme sugli aiuti di Stato. Al fine di individuare questo tipo di situazione, risulta indispensabile che sia garantita la trasparenza nella gestione; ne consegue la fondamentale importanza della direttiva de qua ai fini dell’applicazione della disciplina sugli aiuti. Per questa ragione, molte disposizioni in tema di aiuti e SIEG prevedono il rispetto della direttiva sulla trasparenza come presupposto per l’applicazione di un trattamento favorevole.²⁵⁶