DI CARATTERE ECONOMICO
2. La nozione di attività economica ai fini del diritto della concorrenza
2.2. La nozione di attività economica «in positivo»: elementi costitutivi
Chiarito, dunque, che affinché un soggetto sia qualificato come impresa, e quindi assoggettato al diritto della concorrenza, è necessario che esso eserciti un’attività economica, occorre esaminare i confini di quest’ultima nozione.21 Secondo la costante giurisprudenza della Corte, affermatasi a partire dalla già citata sentenza Amministrazione
monopoli di Stato, «costituisce un’attività economica qualsiasi attività
che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato».22 Gli elementi costitutivi della nozione di attività economica sono, dunque: (i) l’offerta di beni e servizi e (ii) la presenza di un mercato.
19 Si vedano, in merito a questi tre requisiti: Höfner, cit., punto 21; Corte giust., 17 febbraio 1993, cause riunite C-159/91 e C-160/91, Poucet e Pistre c. AGF e Cancava, in Raccolta, p. I-637, punto 17 (nel prosieguo Poucet e Pistre); Corte giust., 16 novembre 1995, causa C-244/94, FFSA e a. c. Ministère de l'Agriculture et de la
Pêche, in Raccolta, p. I-4013, punto 14 (nel prosieguo FFSA); Corte giust., 21
settembre 1999, causa C-67/96, Albany, in Raccolta, p. I-5751, punto 77; Pavel
Pavlov, punto 74; Corte giust., 22 gennaio 2002, causa C-218/00, CISAL, in Raccolta,
p. I-69, punto 22; Corte giust., 16 marzo 2004, cause riunite 264/01, 306/01, C-354/01 e C-355/01, AOK-Bundesverband e a., in Raccolta, p. I-2493, punto 46 (nel prosieguo AOK); Corte giust., 11 luglio 2006, causa C-205/03 P, FENIN c.
Commissione, in Raccolta, p. I-6295, punto 25; Corte giust., 11 dicembre 2007, causa
C-280/06, ETI e a., in Raccolta, p. I-1893, punto 38.
20 Si vedano, in merito al fine di lucro: Corte giust., 29 ottobre 1980, cause riunite 209 a 215 e 218/78, Van Landewyck c. Commissione, in Raccolta, p. 3125, punto 88;
FFSA, punto 21; Albany, punto 85; Corte giust., 10 gennaio 2006, causa C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze e a., in Raccolta, p. I-289, punti 119-125.
21 La distinzione fra una nozione di attività economica «in positivo» e «in negativo» è ripresa da L.DRIGUEZ, Droit social et droit de la concurrence, Bruxelles: Bruylant, 2006, pp. 247-335.
22 Si vedano la sentenza Corte giust., 18 giugno 1998, causa C-35/96, Commissione c.
Italia, in Raccolta, p. I-3851, punto 36 (nel prosieguo Consiglio nazionale degli spedizionieri doganali), che richiama il già citato punto 7 della sentenza Amministrazione monopoli di Stato; Pavlov, punto 75.
2.2.1. L’offerta di beni e servizi.
Per ritenere soddisfatto il primo requisito si richiedono generalmente la presenza di una remunerazione e l’assunzione del rischio economico e finanziario da parte dell’operatore.23 Così, in Consiglio nazionale degli
spedizionieri italiani,24 la Corte ha sancito la natura economica dell’attività degli spedizionieri doganali poiché essi offrono servizi contro retribuzione e «assumono a proprio carico rischi finanziari connessi all’esercizio di tale attività»,25 per cui «[i]n caso di squilibrio fra uscite ed entrate, lo spedizioniere doganale deve sopportare direttamente i disavanzi».26 In Pavlov sono stati qualificati come imprese i medici specialisti in ragione del fatto che essi «ricevono dai loro pazienti una retribuzione per i servizi che somministrano loro e assumono i rischi finanziari connessi con l’esercizio della loro attività».27 In maniera simile, nella sentenza Wouters sono stati considerati imprese gli avvocati iscritti all’albo in quanto essi «offrono, dietro corrispettivo, servizi di assistenza legale» assumendo i relativi rischi finanziari.28
2.2.2. Il criterio del «mercato potenziale».
Il secondo requisito richiede di verificare se l’attività sia, nelle parole dell’Avvocato generale Tesauro, «suscettibile di essere svolta, almeno in linea di principio, da un’impresa privata e per un fine di lucro».29 Si
23 W.SAUTER-H.SCHEPEL, ‘State’ and ‘Market’, cit., pp. 63-64.
24 Corte giust., 18 giugno 1998, causa C-35/96, Commissione c. Repubblica italiana, in Raccolta, p. I-3851 (nel prosieguo, Consiglio nazionale degli spedizionieri
italiani).
25 Ivi, punto 37. 26 Ibid.
27 Pavlov, punto 76.
28 Corte giust., 19 febbraio 2002, causa C-309/99, Wouters e a., in Raccolta, p. I-1577, punti 48-49.
29 Conclusioni dell’Avvocato generale Tesauro presentate il 10 novembre 1993, relative alla causa C-364/92, Eurocontrol, in Raccolta, p. I-43, punto 9; v. F. COSTAMAGNA, I servizi socio-sanitari, cit., p. 28. Si vedano anche le conclusioni dell’Avvocato generale Jacobs presentate il 22 maggio 2003, AOK, punto 27: «[n]el
richiede, in altri termini, la presenza «attuale o ipotetica» di un mercato in cui altre imprese già operano o potrebbero intervenire per esercitare l’attività in questione.30 Si tratta, perciò, di un criterio «astratto» che riproduce il «principio dell’investitore privato in un’economia di mercato».31 Il criterio in parola è stato anche definito come criterio della «concorrenza ipotetica»,32 per cui «a constituent element of economic activity is the possible rivalry between various operators, which may, at the end of the day, even be characterized as the survival of the fittest. As a result, it is appropriate to consider the potential for commercial activity».33 Se, dunque, l’assenza dello scopo di lucro non permette di escludere la natura imprenditoriale di un dato operatore, il fatto che tale operatore possa, anche solo ipoteticamente, trovarsi in concorrenza con altre imprese che perseguono un fine di profitto consente di concludere che l’attività in questione è svolta «sul mercato» ed ha, quindi, carattere economico.
Nell’interpretare questo criterio34 la Corte ha elaborato, in Höfner, un test «comparativo»,35 in base al quale sussiste il carattere economico se le attività considerate «non sono sempre state, né sono necessariamente, esercitate da enti pubblici».36 Ai fini di tale valutazione andrebbero
valutare se un’attività abbia natura economica, il criterio fondamentale a mio giudizio consiste nello stabilire se, almeno in linea di principio, possa essere svolta da un’impresa privata a scopo di lucro […]. Se non vi è alcuna possibilità che un’impresa privata eserciti una data attività, non vi sarà motivo di applicare ad essa le norme sulla concorrenza».
30 D.GALLO, I servizi di interesse economico generale, cit., p. 271. 31 Ibid.
32 W.SAUTER-H.SCHEPEL, ‘State’ and ‘Market’, cit., p. 65.
33 J.W. VAN DE GRONDEN, Services of General Interest and the Concept of
Undertaking: Does EU Competition Law Apply?, in World Competition, 2018, p. 200.
34 V.HATZOPOULOS, Regulating Services in the European Union, cit., p. 74.
35 C. WEHLANDER, Services of General Economic Interest as a Constitutional
Concept, cit., p. 48.
presi in considerazione non solo lo Stato interessato ma anche gli altri Stati membri e persino gli Stati terzi.37
L’utilizzo del criterio astratto-comparativo, così considerato, potrebbe portare sostanzialmente ad escludere l’esistenza di attività non economiche.38 Difatti, nota l’Avvocato generale Poiares Maduro, «quasi tutte le attività potrebbero essere svolte da privati. In tal senso, nulla osta a che in teoria, la difesa di uno Stato venga delegata, e di ciò esistono esempi storici».39
Secondo Baquero Cruz la Corte sembra essersi distanziata dall’approccio sviluppato in Höfner. In base all’attuale giurisprudenza, afferma l’autore, la natura economica o meno di un’attività dipende dal modo in cui essa è disciplinata in concreto dal singolo Stato membro,40 per cui occorrerà verificare se lo specifico quadro regolamentare «leaves some room for actual competition among independent economic entities».41 Ne conseguirebbe che «a Member State can exclude the economic character of basically any activity, if it chooses to do so clearly and completely».42
La Commissione stessa pare riconoscere questo fenomeno, affermando che «[l]a questione se esista o meno un mercato per determinati servizi può dipendere dal modo in cui essi sono organizzati nello Stato membro
37 O.ODUDU, The Boundaries of EC Competition Law, cit., p. 36.
38 J.BAQUERO CRUZ, Social Services of General Interest and the State Aid Rules, in U.NEERGAARD-E.SZYSZCZAK-J.W. VAN DE GRONDEN-M.KRAJEWSKI (eds), Social
Services of General Interest, cit., p. 294.
39 Conclusioni dell’Avvocato generale M. Poiares Maduro presentate il 10 novembre 2005, causa C-205/03 P, FENIN, punto 12; v. F. COSTAMAGNA, I servizi
socio-sanitari, cit., p. 30. Svolgono simili osservazioni J.L.BUENDIA SIERRA, Exclusive
Rights and State Monopolies, cit., pp. 47-49; J.BAQUERO CRUZ, Social Services of
General Interest, cit., p. 294; W.SAUTER-H.SCHEPEL, ‘State’ and ‘Market’, cit., pp. 65-66; L.IDOT, La notion d’entreprise en droit de la concurrence, révélateur de
l’ordre concurrentiel, in L.BOY (dir.), L’ordre concurrentiel: mélanges en l’honneur
d’A. Pirovano, Paris, 2003, p. 528; A.WINTERSTEIN, Nailing the Jellyfish: Social
Security and Competition Law, in European Competition Law Review, 1999, p. 325.
40 J.BAQUERO CRUZ, Social Services of General Interest, cit., pp. 293-294. 41 Ivi, p. 294. Corsivo aggiunto.
interessato […] e può quindi variare da uno Stato membro all’altro. Inoltre, la qualificazione di una determinata attività può cambiare nel tempo, in funzione di scelte politiche o di sviluppi economici: quella che oggi non è un’attività economica può diventarlo in futuro, e viceversa»;43 perciò «la distinzione tra attività economiche e non economiche dipende in una certa misura dalle scelte politiche e dagli sviluppi economici dei singoli Stati membri».44
A mio avviso, è più corretto affermare che solo in alcuni ambiti si tiene conto della cornice normativa esistente in concreto.45 La Corte di giustizia ha infatti chiarito i limiti della nozione di attività economica in relazione a due settori: le attività corrispondenti all’esercizio di pubblici poteri e i servizi socio-sanitari. Nel primo filone la valutazione è fondata sul criterio astratto, mentre nel secondo viene svolto un esame in concreto. Di questa distinzione si darà conto nei paragrafi seguenti.
2.3. La nozione di attività economica «in negativo»: considerazioni