L’applicazione rigorosa del criterio funzionale in Ambulanz Glöckner e l’utilizzo di un criterio funzionale temperato in FENIN

La giurisprudenza sulla natura dell’attività di assistenza sanitaria si caratterizza per le oscillazioni fra il criterio funzionale classico e il criterio funzionale temperato. Questa tensione emerge in maniera netta mettendo a confronto le due fondamentali sentenze Ambulanz

Glöckner²²⁴ e FENIN.²²⁵

In Ambulanz Glöckner²²⁶ era in questione la possibilità di qualificare come imprese le organizzazioni sanitarie che, in Germania, svolgono servizi di trasporto malati, di urgenza e non. Per quanto riguarda il primo elemento costitutivo dell’attività economica, ovvero l’offerta di beni e servizi, la Corte evidenzia come tali organizzazioni offrano servizi di trasporto malati, sia d’urgenza che tradizionali, contro remunerazione. La prima condizione è dunque considerata soddisfatta.227 Il secondo elemento, come noto, è la presenza di un mercato. Qui la Corte applica il criterio astratto-comparativo elaborato in Höfner. Essa rileva, difatti, che le attività in esame «non sono sempre state e non sono necessariamente esercitate da dette organizzazioni o da autorità pubbliche. […] La fornitura di tali servizi costituisce quindi

224 Corte giust., 25 ottobre 2001, causa C-475/99, Ambulanz Glöckner, in Raccolta, p. I-8089.

225 Corte giust., 11 luglio 2006, causa C-205/03 P, FENIN c. Commissione, in

Raccolta, p. I-6295; Trib. UE, 4 marzo 2003, causa T-319/99, FENIN c. Commissione,

in Raccolta, p. II-357.

226 Sulla sentenza si vedano L.IDOT, Observations sur l’affaire Ambulanz Glöckner, in Europe, 2001, p. 21 ss.; F.FERRARO, Efficienza dei servizi di interesse economico

generale, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2002, p. 376 ss.; D.GALLO,

Social Services of General Interest, cit., p. 303, F. PICOD, Vers une meilleure

conciliation des services d’intérêt économique général avec la concurrence et le marché intérieur, cit., p. 776.

un’attività economica ai fini dell’applicazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza».²²⁸ La sussistenza di obblighi di servizio pubblico in capo agli enti incaricati può, effettivamente, rendere le loro attività meno competitive rispetto ai soggetti che da tali obblighi vanno esenti. Questa circostanza, tuttavia, non vale ad escludere il carattere di impresa delle organizzazioni considerate e, quindi, a schermarle tout

court dal diritto della concorrenza.²²⁹ È solo successivamente, nella valutazione della compatibilità dell’attribuzione di diritti esclusivi con il mercato interno alla luce dell’art. 106, par. 2, TFUE, che la Corte tiene conto dell’imposizione di obblighi di servizio pubblico.²³⁰ L’attività svolta dalle organizzazioni sanitarie in questione, infatti, costituisce un SIEG, visto l’obbligo di garantire in permanenza il trasporto d’urgenza di persone malate o ferite in tutto il territorio interessato, a tariffe uniformi e a condizioni di qualità simili, prescindendo dalle situazioni particolari o dal grado di redditività economica della singola prestazione.²³¹ L’attribuzione di diritti esclusivi sia nel mercato del trasporto d’urgenza che in quello tradizionale può essere giustificato, alla luce dell’art. 106, par. 2, TFUE, dall’obiettivo di consentire all’operatore di compensare i settori di attività meno redditizi con i proventi derivanti dai settori più redditizi, in modo da permettergli di svolgere il servizio in condizioni economicamente accettabili.²³²

228 Ibid.

229 Ivi, punto 21.

230 Ivi, punti 55-56; F.PICOD, Vers une meilleure conciliation des services d’intérêt

économique général avec la concurrence et le marché intérieur, cit., p. 776.

231 Ambulanz Glöckner, punto 55. 232 Ivi, punto 57.

Significativamente diversa è l’impostazione prescelta in FENIN.²³³ In questo caso il Tribunale,²³⁴ la cui sentenza è stata confermata dalla Corte,²³⁵ ragiona secondo un criterio «funzionale temperato».²³⁶ Nella vicenda in parola è in discussione la possibilità di attribuire la qualifica di imprese agli enti, tra cui tre ministeri, che gestiscono il sistema sanitario nazionale spagnolo, relativamente alla loro attività di acquisto di materiali sanitari presso imprese private. Si afferma, in primo luogo, che «non si deve separare l’attività di acquisto del prodotto dall’utilizzazione successiva del prodotto acquistato dal compratore, al fine di valutare la natura di tale attività».²³⁷ Non è possibile, dunque, dissociare l’attività di acquisto dei beni dal successivo utilizzo degli stessi. Ciò premesso, i giudici chiariscono che va esclusa la natura economica di un’attività di acquisto che viene effettuata non per offrire beni o servizi sul mercato ma per impiegare quanto acquistato nel contesto di un’attività di natura puramente sociale.238 Nel caso di specie, i prodotti vengono acquistati per offrire servizi sanitari gratuiti agli iscritti al servizio sanitario nazionale (SNS) spagnolo. Quest’ultimo, gestito, inter alia, da Ministeri, «funziona conformemente al principio di solidarietà per le sue modalità di finanziamento attraverso contributi sociali e altri contributi statali e per la sua prestazione gratuita di servizi ai suoi iscritti sulla base di una

233 Per un commento v., ex multis, W.H. ROTH, Case C-205/03P Fenin v. Commissione, in Common Market Law Review, 2007; A. EZRACHI, EU Competition Law: An Analytical

Guide to the Leading Cases, Oxford: Oxford University Press, 2014, p. 8 ss.

234 Trib. UE, 4 marzo 2003, Fenin c. Commissione, causa T-319/99, in Raccolta, p. II-357.

235 Corte giust., FENIN, punti 25-28.

236 D.GALLO, I servizi di interesse economico generale, cit., pp. 319-327. 237 Trib. UE, FENIN, punto 36.

238 Ivi, punto 37. Sull’attività di acquisto, v. F.FARLEY-M.KRAJEWSKI, Non-economic

actvitites in upstream and downstream markets and the scope of competition law after FENIN, in European Law Review, 2007, pp. 111-124; J.W. VAN DE GRONDEN,

Purchasing care: economic activity or service of general (economic) interest?, in European Constitutional Law Review, 2004, pp. 5-29.

copertura universale».²³⁹ Perciò, l’attività esercitata dagli enti ha carattere non economico. L’approccio utilizzato è stato descritto come «funzionale temperato» perché viene dato un rilievo centrale alla natura pubblica del finanziamento, che costituirebbe, secondo un’applicazione rigorosa del criterio funzionale, un dato irrilevante.²⁴⁰

Ritengo opportuno evidenziare che, quando si considera un servizio sanitario nazionale, sussiste una sovrapposizione fra l’attività di

assicurazione malattia e quella di erogazione delle prestazioni sanitarie.

Importanti considerazioni a questo proposito vengono svolte dall’Avvocato generale Maduro nelle sue conclusioni in FENIN. Secondo l’AG, il Tribunale ha sbagliato nello svolgere una qualificazione complessiva e unica delle attività svolte dal SNS. Quest’ultimo, difatti, svolge due distinti compiti: da un lato, esso presta un’assicurazione malattia obbligatoria ai propri iscritti e, dall’altro, è tenuto ad erogare agli utenti cure mediche gratuite. Per giurisprudenza consolidata, la valutazione del carattere di impresa di un operatore deve essere svolta separatamente in relazione ad ogni singola attività. In questo caso, quindi, sarebbe stato necessario scindere le attività di sicurezza sociale e quelle di assistenza sanitaria, esaminandole singolarmente.²⁴¹ Il dato è rilevante perché, come si è già notato, i criteri adottati nella valutazione dei sistemi assicurativi differiscono significativamente da quelli impiegati in relazione all’erogazione di prestazioni sanitarie.

Dal confronto fra Ambulanz Glöckner e FENIN emerge chiaramente l’esistenza di una tensione fra l’approccio funzionale «classico» e quello «temperato» nel contesto dell’assistenza sanitaria. Difatti,

239 Trib. UE, FENIN, punto 39.

240 D.GALLO, Social Services of General Interest, cit., p. 304.

241 Conclusioni dell’Avvocato generale Poiares Maduro presentate il 10 novembre 2005, causa C-205/03 P, FENIN, punti 41-44. Si veda sul punto L.DRIGUEZ, Droit

mentre in FENIN il dato soggettivo e concreto della natura pubblica del finanziamento risulta determinante per escludere il carattere economico dell’attività, in Ambulanz Glöckner il criterio decisivo è che il servizio considerato è, in astratto, suscettibile di essere svolto da un soggetto privato con scopo di lucro, come dimostrato dal fatto che l’attività non è sempre stata svolta, e non è necessariamente svolta, da organismi pubblici. Qualunque ulteriore dato relativo al concreto funzionamento del regime viene in rilievo solo successivamente, nel contesto dell’applicazione dell’art. 106, par. 2, TFUE.

Come mostrerà l’analisi dei casi ICI-IMU242 e CBI²⁴³, la tensione fra i due approcci non è ancora risolta.²⁴⁴ La conseguenza è una notevole incertezza in merito al significato e alla portata della nozione di attività economica nel contesto dell’assistenza sanitaria.

3.2.2. La valutazione del servizio sanitario nazionale italiano