4. La questione dell’introduzione di una disciplina organica sui SSIG: la realizzabilità dal punto di vista politico e giuridico, il
4.4. Il possibile contenuto di uno strumento dedicato ai SSIG. Il dibattito dottrinario si è concentrato principalmente sull’introduzione
di una disciplina orizzontale sui SIEG. Per quanto riguarda i SSIG, è possibile ipotizzare sia uno strumento a loro specificamente dedicato che un atto a portata orizzontale che regoli congiuntamente utilities e
welfare, valorizzando le specificità di quest’ultimo settore.
Una disciplina generale consentirebbe, in primo luogo, di chiarire le nozioni di SIEG, SSIG, SIG, nonché il contenuto degli «obblighi di
415 T.HERVEY-J.MCHALE, European Union Health Law, cit., pp. 85-88. 416 G.DI FEDERICO, Access to Healthcare in the Post-Lisbon Era, cit., p. 205. 417 Ivi,pp. 195-196.
418 W.SAUTER, Public Services in EU Law, cit., p. 211. 419 Ivi, p. 212.
servizio pubblico» e del «servizio universale». Inoltre, sarebbe possibile delineare i rispettivi ruoli di Stati membri e Unione nella definizione di questi concetti. In particolare, i giudici europei hanno affermato che «il controllo che le istituzioni comunitarie sono autorizzate a svolgere sull’esercizio del potere discrezionale dello Stato membro nella determinazione dei SIEG è limitato alla ricerca dell’esistenza di un errore manifesto di valutazione».421 Una definizione legislativa della portata del concetto di «errore manifesto» fornirebbe indubbiamente maggiore chiarezza sulle competenze nazionali ed europee nell’individuazione dei SIEG. Sia nel caso di un atto sui SIEG che di uno strumento specificamente dedicato ai servizi socio-sanitari, sarebbe necessario individuare gli elementi costitutivi dei SSIG, chiarendo in cosa questi ultimi si differenzino rispetto agli altri SIEG. Riguardo al riparto di competenze e alla nozione di errore manifesto, lo strumento in questione dovrebbe chiarire se e in che misura gli Stati godano di un margine di manovra maggiore nella determinazione di cosa costituisca un SSIG rispetto a quanto accade per i SIEG, alla luce del fatto che, come spiegato supra,422 la sfera sociale ricade, in principio, nella competenza nazionale.423 Vi è infine da
421 BUPA, cit., punto 169.
422 § 3.1.
423 V. a questo proposito quanto affermato in BUPA ai par. 166-167: «Per quanto riguarda la competenza per stabilire la natura e la portata di una missione SIEG ai sensi del Trattato, nonché il grado di controllo che le istituzioni comunitarie devono in questo contesto esercitare, dal punto 22 della comunicazione sui servizi d’interesse in generale (v. punto 12 supra) e dalla giurisprudenza del Tribunale risulta che gli Stati membri hanno un ampio margine di potere discrezionale quanto alla definizione di ciò che essi considerano SIEG e che la definizione di tali servizi da parte dello Stato membro può essere messa in discussione dalla Commissione solo in caso di errore manifesto (v. sentenza del Tribunale 15 giugno 2005, causa T‑17/02, Olsen/Commissione, Racc. pag. II‑2031, punto 216 e la giurisprudenza ivi citata). Tale prerogativa dello Stato membro concernente la definizione dei SIEG è confermata dall’assenza sia di competenza specificamente attribuita alla Comunità che di definizione precisa e completa della nozione di SIEG nel diritto comunitario. Infatti, la determinazione della natura e della portata di una missione SIEG in settori di azione particolari, che o non rientrano nella competenza della Comunità, ai sensi dell’art. 5, prima comma, CE, o sono fondati su una competenza comunitaria solo
chiedersi se l’identificazione in via legislativa del contenuto degli obblighi di servizio pubblico e di servizio universale nei settori socio-sanitari sia compatibile con l’assetto delle competenze in materia sociale. A questo riguardo non sembra che gli artt. 153 e 168 TFUE potrebbero venire in soccorso, data l’esclusione di interventi di armonizzazione in essi contenuta.
Un altro punto rispetto a cui è stata invocata maggiore chiarezza attiene alla distinzione fra attività economiche e non economiche. Come si vedrà,424 soltanto le attività di natura economica sono soggette al diritto della concorrenza. In relazione ai servizi socio-sanitari la questione genera notevoli incertezze e risulta particolarmente delicata. È stato suggerito di formare un elenco contenente le attività di cui è possibile escludere il carattere economico.425 Tuttavia, come verrà approfondito successivamente, stabilire a priori se una determinata categoria di servizi abbia o meno natura economica non è, a mio avviso, una strategia praticabile.426 Una soluzione meno rigida potrebbe consistere nell’individuazione degli elementi costitutivi dell’attività economica,
limitata o ripartita, ai sensi del secondo comma di tale articolo, resta, in linea di principio, nell’ambito di competenza degli Stati membri. Orbene, come sostenuto dalla convenuta e dall’Irlanda, il settore della salute rientra in una competenza quasi esclusiva degli Stati membri. In tale settore, la Comunità, a norma dell’art. 152, nn. 1 e 5, CE, può solo procedere ad azioni giuridicamente non vincolanti nel pieno rispetto della responsabilità degli Stati membri in materia di organizzazione e fornitura di servizi di salute e di cure mediche. Da ciò consegue che la determinazione di obblighi SIEG in tale contesto rientra egualmente, in via principale, nella competenza degli Stati membri. Tale ripartizione delle competenze è inoltre riflessa, in modo generale, dall’art. 16 CE, secondo il quale, in considerazione del posto che occupano i SIEG tra i valori comuni dell’Unione nonché del ruolo che essi svolgono nella promozione della coesione sociale e territoriale dell’Unione, la Comunità e i suoi Stati membri, ciascuno nei limiti delle rispettive competenze e nei limiti dell’ambito di applicazione del Trattato, vigilano affinché tali SIEG funzionino sulla base di principi e in condizioni che consentano loro di svolgere le loro missioni».
424 Cap. II.
425 M. DONY, Services sociaux d’intérêt général et droit communautaire, in
Associations Transnationales, 2004, pp. 299-307. Si veda, sul punto, J.BAQUERO CRUZ, Social Services of General Interest, cit., pp. 294-296.
sistematizzando quanto emerso in giurisprudenza.427 Anche in questo caso, occorre verificare se una simile strategia sia compatibile con le esigenze di flessibilità sussistenti in questo ambito.
Lo strumento potrebbe poi definire i principi comuni dell’organizzazione dei servizi, con riferimento ad appalti, in-house
providing, partenariato pubblico-privato, compensazione di obblighi di
servizio pubblico.428
Un altro aspetto su cui sarebbe possibile intervenire attiene agli strumenti di tutela a disposizione degli utenti sia nei confronti degli erogatori del servizio che degli Stati membri.429
Infine, l’atto potrebbe disciplinare le condizioni per l’applicabilità della deroga ex art. 106, par. 2, TFUE e/o governare il finanziamento dei servizi di interesse economico generale, compresi i SSIG economici.430 Il bilanciamento richiesto dall’art. 106, par. 2, TFUE è finora stato prerogativa dei giudici europei. Il carattere poco sistematico della giurisprudenza, tuttavia, lascia trasparire un’esigenza di flessibilità che sembra difficilmente conciliabile con un intervento legislativo di carattere generale. Il finanziamento dei SIEG, nella sua interazione con la disciplina degli aiuti di Stato, è stato oggetto di due successivi pacchetti della Commissione, nel 2005 e nel 2012. Se gli aspetti trattati nel pacchetto SIEG attualmente in vigore fossero disciplinati in un atto adottato mediante il coinvolgimento di Parlamento e Consiglio, il quadro giuridico risultante sarebbe più difficile da modificare e, di conseguenza, più stabile ma meno flessibile.431
427 V. M.KRAJEWSKI, Providing Legal Clarity, cit., pp. 387-388. 428 S.RODRIGUES, Towards a General EC Framework, cit., pp. 264-265. 429 Ibid.,D.GALLO, I servizi di interesse economico generale, cit., p. 456.
430 Come suggerisce T. THAUVIN, Les services sociaux dans le droit de l’Union
européenne, cit., pp. 284-286.
Naturalmente il contenuto dell’atto sarà influenzato dalla base giuridica prescelta. L’oggetto di un regolamento adottato in base all’art. 14 TFUE sarebbe limitato a «principi e condizioni» di funzionamento dei SIEG. Di conseguenza, interpretando in maniera più o meno ampia il significato dell’espressione «principi e condizioni» si estenderà o restringerà la possibile area d’intervento di un atto adottato sulla base della norma in parola. In caso di un atto fondato sull’art. 114 TFUE, l’oggetto sarebbe limitato dall’obiettivo di integrazione dei mercati perseguito dalla norma, per quanto ciò non escluda, come visto
supra,432 che si tengano in considerazione obiettivi di interesse generale. La materia dei SSIG, infine, potrebbe essere regolata da più strumenti sulla base di diverse basi giuridiche, ad esempio affiancando uno o più regolamenti sulla base dell’art. 14 TFUE a direttive ex art. 114 TFUE.433
4.5. L’opportunità dell’adozione di uno strumento legislativo