Verso una maggiore severità nella valutazione della natura economica dell’attività di assicurazione sanitaria? Questioni aperte

e possibili implicazioni della più recente giurisprudenza del Tribunale.

Con la sentenza Dôvera zdravotná poist’ovňa (nel prosieguo, DZP) del 5 febbraio 2018¹⁸⁴ il Tribunale ha annullato la decisione 2015/248 della Commissione,¹⁸⁵ relativa ad una serie di misure adottate dalla Repubblica Slovacca in favore delle società pubbliche di assicurazione Všeobecná zdravotná poisťovňa (“VšZP”) e Spoločná zdravotná poisťovňa (“SZP”). La Commissione, nella sua decisione, esclude che le misure in questione costituiscano aiuti di Stato affermando che l’attività di assicurazione malattia obbligatoria, nello Stato membro in questione, non ha natura economica e, di conseguenza, le società beneficiarie non sono qualificabili come imprese ai sensi dell’art. 107, par. 1, TFUE. Il Tribunale giunge invece a una conclusione opposta, in una pronuncia che presenta rilevanti profili di interesse ai fini dell’individuazione dei criteri che presiedono alla qualificazione di un organismo come impresa nel settore socio-sanitario.

Nel sistema slovacco di assicurazione malattia coesistono soggetti pubblici e privati, tutti aventi status di società per azioni. Operano nel sistema le società VšZP e SZP, pubbliche, fusesi nel 2010, e le società

183 J.W. VAN DE GRONDEN, Financing Health Care in EU Law: Do the European State

Aid Rules Write Out an Effective Prescription for Integrating Competition Law with Health Care?, in The Competition Law Review, 2009, p. 14; si veda anche C.

WEHLANDER, Services of General Economic Interest as a Constitutional Concept, cit., pp. 244-245.

184 Trib. UE, 5 febbraio 2018, causa T-216/15, Dôvera zdravotná poistʼovňa c.

Commissione, in Raccolta digitale.

185Decisione (UE) 2015/248 della Commissione, del 15 ottobre 2014, relativa alle misure SA.23008 (2013/C) (ex 2013/NN).

private Dôvera zdravotná poisťovňa e Union zdravotná poist’ovňa. Tutte «possono realizzare utili e in effetti li realizzano».¹⁸⁶

Sia Commissione che Tribunale concordano rispetto alla compresenza, nel sistema, di caratteri «sociali, solidali e regolamentari» importanti,¹⁸⁷ da una parte, e di elementi che potrebbero invece costituire indici del carattere economico dell’attività, dall’altra. Il contrasto si registra in relazione al peso da attribuire agli uni e agli altri nella valutazione della natura economica o meno dell’attività.

Il Tribunale, sulla scorta di quanto fatto dalla Commissione, individua gli indici del carattere «sociale e solidale» (trattandoli congiuntamente) nei seguenti fattori: (a) l’obbligo di contrarre gravante sugli organismi assicurativi, tenuti ad affiliare chiunque ne faccia domanda a prescindere da età, stato di salute o rischio di malattia; (b) la natura obbligatoria dei contributi; (c) il fatto che l’ammontare dei contributi sia fissato per legge in proporzione al reddito e non sia legato né alle prestazioni ricevute né al rischio risultante da età o stato di salute; (d) l’identità del livello minimo di prestazioni cui gli affiliati hanno diritto; (e) la presenza di un sistema di equalizzazione dei rischi.188

Il carattere «regolamentare», ovvero la presenza di uno stretto controllo statale, emergerebbe invece dal fatto che gli organismi di assicurazione malattia sono soggetti ad una disciplina speciale. Essi hanno identici statuti, diritti e obblighi; sono costituiti con l’obiettivo di mettere in pratica l’assicurazione malattia pubblica e non possono esercitare attività diverse da quelle previste dalla legge; infine, sono soggetti al controllo di un’autorità che supervisiona il sistema.¹⁸⁹

186Decisione (UE) 2015/248 della Commissione, punto 21. 187 Dôvera zdravotná poistʼovňa, punto 58.

188 Ivi, punto 56. 189 Ivi, punto 57.

Costituiscono invece indici del carattere economico dell’attività, in particolare:¹⁹⁰ (a) la possibilità per le società di assicurazione di generare, utilizzare e distribuire profitti e (b) l’esistenza di un certo grado di concorrenza in merito alla qualità e all’ampiezza dell’offerta, potendo gli operatori offrire, oltre alle prestazioni di base uguali per tutti, prestazioni ulteriori gratuite.¹⁹¹

La Commissione aveva ritenuto che tali ultimi elementi non incidessero sul carattere non economico dell’attività. Il ragionamento svolto nella decisione sembra poggiare su due aspetti: un dato che potrebbe definirsi “quantitativo”, ovvero la scarsa entità degli “indici di economicità” in questione, e un dato che potrebbe definirsi “gerarchico” o “di subordinazione”, ovvero la considerazione che tali indici vanno considerati come funzionali agli obiettivi sociali e solidali del sistema.¹⁹²

Per quanto attiene al punto “quantitativo”, la Commissione sottolinea il carattere limitato della concorrenza relativa all’offerta (inesistente, peraltro, in tema di prezzi, essendo i contributi fissati dalla legge): le prestazioni di base, identiche per tutti, coprono infatti la quasi totalità dei servizi,¹⁹³ risultando così di scarsa entità il margine di concorrenza possibile sulle prestazioni ulteriori.¹⁹⁴ Viene poi evidenziato come il quadro normativo imponga restrizioni sulla possibilità di generare,

190 La Commissione, nella decisione, prende in considerazione due ulteriori elementi: la presenza di più operatori attivi nel settore dell’assicurazione sanitaria obbligatoria e il fatto che la Corte costituzionale slovacca avesse, nel valutare possibili profili di incompatibilità del sistema con la costituzione nazionale, considerato che quest’ultimo rientrasse nella sfera della concorrenza. Nella sentenza del Tribunale questi due punti non sono ripresi.

191 Dôvera zdravotná poistʼovňa, punto 59.

192 Evidenzia la distinzione fra profili «quantitativi» e «qualitativi» nella giurisprudenza sulla nozione di attività economica F.COSTAMAGNA, I servizi

socio-sanitari, cit., p. 23 ss.

193Decisione (UE) 2015/248, punto 28. 194Ivi, punto 92.

utilizzare e distribuire profitti, risultando quindi di scarsa entità l’autonomia lasciata agli organismi assicurativi in questo campo.¹⁹⁵ Per quanto attiene al punto “gerarchico”, la Commissione ritiene che gli elementi di concorrenza e orientamento al profitto siano funzionali ai preponderanti obiettivi sociali e solidali del sistema: «gli elementi di concorrenza e orientamento al profitto presenti nel sistema slovacco di assicurazione sanitaria obbligatoria non mettono in discussione le caratteristiche sociali, solidali e normative predominanti che dimostrano la natura economica delle attività svolte dalle compagnie di assicurazione sanitaria in tale sistema. Anzi, gli elementi di concorrenza e di orientamento al profitto presenti nel sistema slovacco di assicurazione sanitaria obbligatoria dovrebbero essere considerati elementi che perseguono l’obiettivo principale di incoraggiare le compagnie di assicurazione a operare in conformità dei principi di sana gestione, ai fini del corretto funzionamento di tale sistema, contribuendo quindi a garantire il conseguimento degli obiettivi sociali e solidali del sistema in esame».196

La conclusione della Commissione è, dunque, che i caratteri imprenditoriali presenti non sono tali da mettere in dubbio la predominanza dei caratteri sociali, solidali e regolamentari del sistema e quindi la sua natura non economica.¹⁹⁷

Il Tribunale adotta invece una differente prospettiva, attribuendo un peso diverso, e determinante, ai due «indici di economicità» in questione.

In primo luogo, i giudici affermano che la possibilità di ricercare e realizzare profitti testimonia che le società assicurative perseguono un fine di lucro e, di conseguenza, le loro attività rientrano nella sfera

195Ivi, punto 94.

196Ivi, punto 95. 197Ivi, punto 95.

economica. La circostanza che l’utilizzo e la distribuzione successivi siano rigidamente inquadrati non vale a mettere in dubbio la natura economica dell’attività.¹⁹⁸ Quindi, la scarsa entità del margine di libertà della gestione dei profitti pare del tutto irrilevante. Perciò, secondo il Tribunale, la presenza dello scopo di profitto è, di per sé, sufficiente a determinare la natura economica di un ente gestore di un sistema assicurativo e previdenziale. Inoltre, ciò è vero a prescindere dai limiti imposti dalla legge alla libertà di gestire i profitti.¹⁹⁹

In secondo luogo, si afferma che anche la concorrenza sull’offerta influisce sul carattere economico dell’attività.²⁰⁰ La concorrenza qualitativa si traduce, infatti, in una competizione sul «rapporto qualità-prezzo» e si inserisce in un contesto di volatilità del mercato, derivante dal fatto che gli assicurati possono liberamente scegliere la loro società assicurativa e cambiarne una l’anno. Ne risulta, dunque, una concorrenza «intensa e complessa».201 In questo caso, quindi, il Tribunale non concorda con la Commissione rispetto alla scarsa entità del livello di concorrenza.

Queste considerazioni portano il Tribunale ad affermare la natura economica dell’attività di assicurazione malattia in Slovacchia.

In terzo luogo, il Tribunale precisa che si giungerebbe alla medesima conclusione anche a voler sostenere che le società pubbliche VšZP e SPZ, beneficiarie delle misure statali, non perseguono un fine di lucro.²⁰² Viene a questo proposito richiamata la giurisprudenza secondo

198 Dôvera zdravotná poistʼovňa, punti 63-64.

199 V. J.W. VAN DE GRONDEN, Services of General Interest and the Concept of

Undertaking, cit., pp. 218-219.

200 Dôvera zdravotná poistʼovňa, punto 64. 201 Ivi, punto 67.

202 Si riporta di seguito il ragionamento del Tribunale: «Cette conclusion ne saurait être remise en cause, quand bien même il serait soutenu que SZP et VšZP ne poursuivaient pas un but lucratif. Certes, lorsque les organismes dont l’activité est examinée sont dépourvus d’un tel but, mais disposent d’une marge de liberté pour se faire une certaine concurrence afin d’attirer des assurés, cette concurrence n’est pas automatiquement de nature à remettre en cause la nature non économique de leur

cui «la circostanza che l’offerta di beni e servizi sia fatta senza scopo di lucro non osta a che l’ente che effettua tali operazioni sul mercato vada considerato come un’impresa, poiché tale offerta si pone in concorrenza con quella di altri operatori che perseguono uno scopo di lucro».²⁰³ Il carattere economico dell’attività è dato dall’offerta di un bene o servizio in concorrenza con soggetti che perseguono un fine di lucro. Perciò, se un soggetto che agisce senza scopo di lucro si trova in concorrenza con altri enti che operano con scopo di profitto, esso diviene un’impresa «per contagio».²⁰⁴

Questo punto del ragionamento sembra finalizzato a distinguere il caso dalla giurisprudenza AOK, in cui, come discusso supra,²⁰⁵ la Corte di giustizia si è pronunciata sulle casse malattia del regime legale di assicurazione tedesco, escludendo che queste costituissero imprese ai sensi del diritto della concorrenza. Il punto di contatto con il caso slovacco attiene alla presenza di un certo livello di concorrenza: in AOK sussisteva un margine di concorrenza sui prezzi;²⁰⁶ in DZP sussiste una

activité, notamment lorsque cet élément de concurrence a été introduit afin d’inciter les caisses de maladie à exercer leur activité selon les principes d’une bonne gestion (arrêt du 16 mars 2004, AOK Bundesverband e.a., C-264/01, C-306/01, C-354/01 et C-355/01, EU:C:2004:150, point 56). Toutefois, il ressort de la jurisprudence citée au point 48 ci-dessus que la circonstance que l’offre de biens et de services soit faite sans but lucratif ne fait pas obstacle à ce que l’entité qui effectue ces opérations sur le marché soit considérée comme une entreprise, dès lors que cette offre se trouve en concurrence avec celle d’autres opérateurs qui poursuivent un but lucratif. Il s’ensuit que ce n’est pas le seul fait de se trouver en situation de concurrence sur un marché donné qui détermine le caractère économique de l’activité, mais plutôt la présence, sur ledit marché, d’opérateurs poursuivant un but lucratif. Or, tel est le cas en l’espèce, dans la mesure où il est constant entre les parties que les autres opérateurs du marché en cause poursuivent effectivement un but lucratif, de sorte que SZP et VšZP devraient, par effet de contagion, être considérées comme des entreprises», Dôvera

zdravotná poistʼovňa, punto 69.

203 Ivi, punto 69, richiamando MOTOE, punto 29, e Cassa di Risparmio di Firenze e

a., punti 122-123.

204 Ivi, punto 69. 205 § 3.1.1.

206 Le casse malattia tedesche in AOK sono «in situazione di concorrenza per quanto riguarda l’aliquota contributiva al fine di attrarre gli iscritti obbligatori e gli iscritti volontari». AOK, punto 8.

certa concorrenza sull’offerta. Secondo il Tribunale, l’elemento chiave che consente di distinguere i due casi è lo scopo di lucro, assente in

AOK e presente in DZP. L’esistenza o meno della possibilità di

perseguire un profitto cambia in maniera sostanziale il ruolo della concorrenza nel sistema, rendendolo di scarsa rilevanza se gli organismi che competono non hanno fine di lucro e, invece, cruciale se il sistema consente di realizzare profitti.²⁰⁷

Una prima conclusione che può trarsi dall’analisi di DZP è che, secondo il Tribunale, un ente gestore di un sistema assicurativo che agisce con scopo di lucro costituisce un’impresa. Nessuna rilevanza assumono i limiti alla gestione dei profitti e, quindi, il controllo statale sul punto. Perciò, se l’assenza dello scopo di profitto non esclude che l’attività sia ascrivibile alla sfera economica, come in FFSA e in Albany, la presenza dello scopo di profitto sembra invece sufficiente a rendere l’attività economica, anche nel momento in cui le successive fasi della gestione e distribuzione dei profitti siano soggette a vincoli. Come afferma Nicolaides «the important lesson to be drawn from this judgment is that any entities that compete with each other are not necessarily undertakings. By contrast, entities that pursue profit are undertakings».²⁰⁸

Il secondo punto è che l’introduzione di un certo margine di concorrenza in un sistema assicurativo o previdenziale incide sulla natura economica dell’attività solo se nel regime operano soggetti che perseguono un fine di lucro. Se il sistema è tale da escludere la realizzazione di profitti, la possibilità per gli operatori di farsi concorrenza non incide sul carattere non economico dell’attività.

207 J.W. VAN DE GRONDEN, Services of General Interest and the Concept of

Undertaking, cit., pp. 219-220.

208 P. NICOLAIDES, Economic Activities in a System of Social Solidarity, in

Tuttavia, non appare chiaro se il tipo di concorrenza che sussiste nel caso concreto abbia un ruolo in questa valutazione: in merito ad AOK, ad esempio, secondo alcuni l’elemento determinante per l’esclusione della qualifica di impresa sarebbe stata la mancanza della concorrenza sulle prestazioni, che invece risulta presente in DZP.²⁰⁹ Un altro aspetto problematico riguarda il ruolo della presenza di un sistema di equalizzazione dei rischi in un sistema assicurativo. In AOK, come si è visto, è stato evidenziato che la presenza di un tale meccanismo determinava una neutralizzazione della concorrenza, facendo del regime uno «zero-sum game».²¹⁰ A questo proposito, ritengo opportuno sottolineare che sistemi di equalizzazione del rischio sono presenti in diverse ipotesi in cui l’attività assicurativa è stata valutata come economica: BUPA, Zorgverzekeringswet, e nello stesso caso slovacco. Andrebbe chiarito, perciò, quando un sistema di equalizzazione dei rischi sia tale da azzerare gli aspetti economici di un sistema, rendendo i singoli operatori privi di autonomia finanziaria, nonché che ruolo abbiano in questa valutazione gli altri indici di non economicità. Un ultimo aspetto che, a mio parere, appare poco chiaro attiene al ruolo attribuito agli elementi sociali-solidali. Come si è detto supra, l’impostazione costante della giurisprudenza si fonda su una ponderazione fra gli indici di economicità e gli indici di solidarietà. Il Tribunale, in DZP, riconosce la presenza di entrambi, ma sembra che la sussistenza di concorrenza e profitto renda irrilevanti i caratteri di solidarietà. Sarebbe stato auspicabile che il Tribunale esplicitasse l’esercizio di ponderazione svolto nel caso concreto, chiarendo il peso rispettivo attribuito ai diversi indici.

A mio avviso, il caso slovacco lascia aperti numerosi interrogativi e potrebbe costituire il segnale dell’intenzione, da parte del giudice

209 Supra, § 3.1.1.

europeo, di dare meno rilevanza agli elementi di solidarietà nella valutazione della natura, economica o meno, dei regimi assicurativi e previdenziali. La sentenza del Tribunale è stata impugnata e il relativo giudizio è attualmente pendente innanzi alla Corte di giustizia.²¹¹

3.1.4. Il collegamento fra attività economiche e attività di carattere