Sistemi assicurativi e previdenziali di carattere non economico

Nei casi Poucet e Pistre, CISAL, Kattner e AOK la Corte ha escluso il carattere economico dell’attività svolta dagli organismi interessati.122

120 Conclusioni dell’Avvocato generale Jacobs presentate il 22 maggio 2003, cause riunite C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C‑355/01, AOK, punto 35. Corsivo aggiunto. 121 Per una prospettiva critica sul punto: N.BOEGER, Solidarity and EC Competition

Law, in European Law Review, 2007, pp. 319-340. Per una panoramica sistematica

della giurisprudenza, F.COSTAMAGNA, I servizi socio-sanitari, cit., pp. 39-58. 122 Sulle sentenze appena citate, si vedano: L.DRIGUEZ, Droit social et droit de la

concurrence, cit., p. 247 ss.; F.COSTAMAGNA, Servizi socio-sanitari, cit., p. 37 ss.; T. THAUVIN, Les services sociaux dans le droit de l’Union européenne, cit., pp. 64-86; W.SAUTER-H.SCHEPEL, ‘State’ and ‘Market’, cit., pp. 68-72; E.KLOOSTERHUIS,

Defining Non-Economic Activities, cit., pp. 125-134; J. VAN DE GRONDEN, Services of

General Interest and the Concept of Undertaking, cit., pp. 203-204; G.RICCI-L.DI VIA, Monopoli previdenziali e diritto comune antitrust, in S.SCIARRA (a cura di),

Solidarietà, mercato e concorrenza nel welfare italiano. Profili di diritto interno e diritto comunitario, Bologna, 2007.

Poucet et Pistre¹²³ è il «capostipite»¹²⁴ della giurisprudenza sui sistemi assicurativi e previdenziali. In questione nella sentenza è la natura della

Caisse mutuelle régionale du Languedoc-Roussillon e della Caisse autonome nationale de compensation de l’assurance vieillesse des artisans de Clermont-Ferrand. Il primo ente è incaricato della gestione

del regime di assicurazione malattia e maternità dei lavoratori autonomi dei settori diversi dall’agricoltura. Il secondo si occupa invece dell’assicurazione contro la vecchiaia dei lavoratori autonomi.

La Corte si sofferma sulle caratteristiche di solidarietà proprie dei sistemi considerati, individuando, sulla scorta delle considerazioni svolte dall’Avvocato generale Tesauro,125 elementi espressione di solidarietà distributiva, intergenerazionale e finanziaria.¹²⁶ La dimensione della solidarietà distributiva si concretizza nel fatto che, mentre i contributi sono proporzionali ai redditi, le prestazioni sono uguali per tutti. Questo meccanismo «comporta una ridistribuzione del reddito tra i più abbienti e quelli che, in mancanza di un regime del genere e in ragione dei loro mezzi e delle loro condizioni di salute, sarebbero privati della necessaria tutela previdenziale».127 L’aspetto della solidarietà intergenerazionale è espresso dalla circostanza che i contributi versati dai lavoratori in attività finanziano le pensioni dei lavoratori a riposo.¹²⁸ La solidarietà finanziaria si esplica nel

123 Corte giust., 17 febbraio 1993, cause riunite C-159/91 e C-160/91, Poucet e Pistre

c. AGF e Cancava, in Raccolta, p. I-637. Si vedano i commenti di P.LAIGRE, Les

organismes de sécurité sociale sont-ils des entreprises ?, in Droit social, 1993, p. 48

ss; L.GYSELEN, Case note on Poucet et Pistre, in European Law Review, 1993, p. 92 ss. G.RICCI-L.DI VIA, Monopoli previdenziali e diritto comune antitrust, cit. 124 S.GIUBBONI, Diritti sociali e mercato, cit., p. 223.

125 Conclusioni dell’Avvocato generale Tesauro presentate il 29 settembre 1992,

Poucet et Pistre, punti 9-11.

126 Si vedano G.RICCI-L.DI VIA, Monopoli previdenziali e diritto comune antitrust, cit.; F.COSTAMAGNA, I servizi socio-sanitari, p. 46.

127 Poucet et Pistre, punto 10. 128 Ivi, punto 11.

trasferimento di risorse dai regimi eccedentari a favore dei regimi con difficoltà finanziarie.¹²⁹

Gli altri elementi cui viene dato rilievo nella sentenza¹³⁰ sono l’iscrizione obbligatoria,131 la sottoposizione al controllo dello Stato,¹³² nonché l’impossibilità per le Casse di incidere sull’importo dei contributi, sull’impiego dei fondi e sull’entità delle prestazioni.¹³³ La Corte sintetizza la sua analisi evidenziando che gli organismi considerati «svolgono una funzione di carattere esclusivamente sociale. Tale attività si fonda infatti sul principio della solidarietà nazionale e non ha alcuno scopo di lucro. Le prestazioni corrisposte sono prestazioni stabilite dalla legge e indipendenti dall’importo dei contributi».¹³⁴

In CISAL¹³⁵ si discute della possibilità di qualificare come impresa un ente incaricato dalla legge della gestione di un regime di assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali (INAIL). Gli elementi su cui la Corte fa perno per concludere che l’attività svolta dall’INAIL non ha carattere economico sono: (i) lo scopo sociale, che si manifesta nel carattere obbligatorio della tutela,136 nel fatto che le prestazioni spettano al beneficiario a prescindere da qualunque considerazione sulla colpa e, infine, nella circostanza che le prestazioni vengono erogate anche in caso di mancato versamento dei contributi;¹³⁷ (ii) l’attuazione del principio di solidarietà, che emerge dalla non

129 Ivi, punto 12.

130 V. G.RICCI-L.DI VIA, Monopoli previdenziali e diritto comune antitrust, cit., p. 46.

131 Ivi, punto 13.

132 Controllo «esercitato in particolare dal ministro competente per la Previdenza sociale, dal ministro competente per il Bilancio e da enti pubblici quali l’Inspection

générale des finances e l’Inspection générale de la sécurité sociale», ivi, punto 14.

133 Ivi, punto 15. 134 Ivi, punto 18.

135 Corte giust., 22 gennaio 2002, causa C-218/00, Cisal, in Raccolta, p. I-691. 136 Ivi, punto 34.

proporzionalità fra l’aliquota contributiva e il rischio assicurato, nonché dall’assenza di un nesso diretto fra contributi versati e prestazioni cui si ha diritto;¹³⁸ (iii) l’assoggettamento al controllo statale e la determinazione da parte dell’autorità pubblica sia dell’importo dei contributi che delle prestazioni.¹³⁹

In Kattner¹⁴⁰ l’organismo in esame è un ente di assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali. È in questa sentenza che viene articolato chiaramente il test che consente di concludere che il soggetto considerato ha una funzione puramente sociale. Occorre, afferma la Corte, esaminare in primo luogo se sussista lo scopo sociale. Successivamente, andrà verificato «da un lato, se il regime in questione possa essere considerato come attuativo del principio della solidarietà e, dall’altro, in quale misura esso sia soggetto al controllo dello Stato, trattandosi di elementi idonei ad escludere il carattere economico di una data attività».141

In AOK¹⁴² è in questione la natura delle casse malattia del regime legale di assicurazione tedesco. Si tratta di organismi di diritto pubblico dotati di personalità giuridica e gestiti in modo autonomo. La Corte ne esclude il carattere imprenditoriale affermando che le casse «svolgono […] una funzione […] esclusivamente sociale, fondata sul principio di solidarietà e priva di qualsiasi scopo lucrativo».¹⁴³ Si evidenziano, in particolare, i seguenti elementi: le prestazioni, essenzialmente identiche e indipendenti dai contributi, sono determinate per legge, perciò le casse

138 Ivi, punti 39-42.

139 Ivi, punto 43.

140 Corte giust., 5 marzo 2009, causa C-350/07, Kattner Stahlbau, in Raccolta, p. I-1513.

141 Kattner, punto 43. Sul caso, si veda M.F.ORZAN, The Concept of Economic

Activity in the Kattner Case: Between the Free Movement Rules and Competition Law,

in European Law Reporter, 2009, p. 416 ss.

142 Corte giust., 16 marzo 2004, cause riunite 264/01, 306/01, 354/01 e C-355/01, AOK-Bundesverband e a., in Raccolta, p. I-2493.

non hanno alcun margine di discrezionalità in materia;¹⁴⁴ è presente un sistema di equalizzazione dei rischi, per cui «le casse malattia sono riunite in una sorta di comunità fondata sul principio di solidarietà […] che permette alle casse di ripartire tra loro i costi e i rischi. […] [U]na compensazione è in tal modo effettuata tra le casse malattia le cui spese sanitarie sono meno elevate e quelle che assicurano rischi costosi, le cui spese più rilevanti sono quelle collegate con tali rischi».¹⁴⁵ Ne consegue, secondo la Corte, che le Casse malattia «non sono […] in concorrenza tra loro né con istituti privati per la concessione delle prestazioni legali obbligatorie in materia di cure o di medicinali»,¹⁴⁶ risultando escluso il carattere economico della loro attività.

La Corte ritiene che questa conclusione non possa essere messa in discussione dalla presenza di «un elemento» di concorrenza, dato dalla sussistenza di un margine discrezionale delle casse relativamente alla fissazione dell’aliquota contributiva. La concorrenza sui prezzi per attirare gli iscritti, afferma la Corte, è funzionale allo scopo sociale del sistema: «il legislatore ha introdotto un elemento di concorrenza in materia di contributi per incitare le casse malattia ad esercitare la loro attività secondo i principi della buona gestione, e cioè nel modo più efficiente e meno dispendioso possibile, nell’interesse del buon funzionamento del sistema di previdenza sociale tedesco».¹⁴⁷ In dottrina è stato evidenziato come le implicazioni del «test AOK» non siano di facile interpretazione.¹⁴⁸

144 Ivi, punto 52.

145 Ivi, punto 53. 146 Ivi, punto 54. 147 Ivi, punto 56.

148 W.SAUTER-J.VAN DE GRONDEN, Taking the temperature: A survey of the EU law

on competition and state aid in the healthcare sector, Tilburg Law and Economics

Alcuni autori ritengono che l’elemento cruciale in AOK sia stato il fatto che le casse malattia non potevano influire sulle prestazioni.¹⁴⁹ L’assenza di concorrenza sulle prestazioni offerte escluderebbe la natura economica dell’attività, non essendo sufficiente a questo fine l’esistenza di un margine di concorrenza sui prezzi.¹⁵⁰

Ritengo tuttavia opportuno evidenziare, a questo proposito, che secondo le società farmaceutiche parti del giudizio a quo «le casse malattia conserverebbero margini di manovra nell’ambito delle prestazioni integrative facoltative», un dato sottolineato dall’AG Jacobs nelle conclusioni in cui giunge ad affermare la natura economica delle casse.¹⁵¹

Un altro aspetto che, a mio parere, merita di essere esaminato è quello della funzione della concorrenza.¹⁵² In AOK la Corte fa esplicitamente perno sul dato funzionale per escludere che l’«elemento di concorrenza» introdotto determini l’economicità dell’attività. Tale elemento, difatti, è stato previsto «per incitare le casse malattia ad esercitare la loro attività secondo i principi della buona gestione, e cioè nel modo più efficiente e meno dispendioso possibile, nell’interesse del buon funzionamento del sistema di previdenza sociale tedesco».¹⁵³ Il fine ultimo rimarrebbe perciò sempre di carattere sociale. Questo ragionamento, tuttavia, sembra non tener conto del fatto che la

149 W.SAUTER-J.VAN DE GRONDEN, Taking the temperature, cit., p. 6; J.VAN DE GRONDEN, The Treaty Provisions on Competition and Health Care, in Health Care

and EU Law, in J.VAN DE GRONDEN-E.SZYSZCZAK-U.NEERGARD-M.KRAJEWSKI (eds), Health Care and EU Law, The Hague-Berlin-Heidelberg: T.M.C. Asser Press-Springer, 2011.

150 W.SAUTER-J.VAN DE GRONDEN, Taking the temperature, cit., p. 6; J.VAN DE GRONDEN, The Treaty Provisions on Competition and Health Care, cit., pp. 272-273; «what matters in the ECJ’s view is the possibility to influence the level of benefits», p. 273.

151 Conclusioni dell’Avvocato generale Jacobs, AOK, punto 40, si veda L.NISTOR,

Public Services and the European Union, cit., punto 166.

152 Si veda F.COSTAMAGNA, Servizi socio-sanitari, cit., pp. 49-50. 153 AOK, punto 56.

concorrenza ha fra i suoi obiettivi il miglioramento dell’efficienza, la quale a sua volta contribuisce al benessere dei consumatori e ad un’ottimale distribuzione delle risorse. Nel regime tedesco, perciò, la competizione sui prezzi si tradurrebbe in un vantaggio per i consumatori in termini di riduzione delle aliquote contributive, mentre la buona gestione delle casse malattia determinerebbe una migliore allocazione delle risorse, in maniera del tutto coerente con i fini propri della concorrenza.¹⁵⁴

Altri autori hanno ritenuto centrale nel ragionamento della Corte l’idea che la presenza di un sistema di equalizzazione dei rischi neutralizzi l’elemento concorrenziale. Secondo Nistor, «[i]t could be probably true that the Court considers that the existence of this risk-equalisation scheme annuls the effect of having competition on prices».¹⁵⁵ Wehlander afferma che gli enti «equalized their profits and thus profit-making had nothing to do with economic competition, in other words they did not operate on a market»¹⁵⁶. Si sarebbe dunque trattato di uno «zero-sum game»,157 per cui «the sickness funds were not competitors since there was a system of neutralisation and compensation between each other so that they were deprived of financial autonomy and were part of a single system of sickness funds».¹⁵⁸

154 V. S.BELHAJ-J.W. VAN DE GRONDEN, Some room for competition does not make

a sickness fund an undertaking. Is EC competition law applicable to the health care sector? (Joined cases C-264/01, C-306/01, C-453/01 and C-355/01 AOK), in European Competition Law Review, 2004, pp. 684-685.

155 L.NISTOR, Public Services and the European Union, cit., p. 168.

156 C. WEHLANDER, Services of General Economic Interest as a Constitutional

Concept, cit., pp. 244-245.

157 C.WEHLANDER, Who is afraid of SGEI? Services of General Economic Interest in

EU law with a Case Study on Social Services in Swedish Systems of Choice, PhD

dissertation defended 17 April 2015, p. 141.

158 Application of State aid and Competition law rules to the health sector reinforced

by the General Court, in EU Case Law, 5 febbraio 2018, http://www.eucaselaw.com/application-state-aid-competition-law-rules-health-sector-reinforced-general-court/.

Queste considerazioni, peraltro, attengono alla concorrenza fra le casse malattia stesse. Altro tema è la sussistenza di un rapporto di concorrenza fra casse malattia e operatori privati. Secondo l’AG Jacobs, «le casse malattia e gli assicuratori privati contro i rischi di malattia si fanno manifestamente concorrenza tra loro per quanto riguarda i lavoratori che non sono tenuti a sottoscrivere un’assicurazione malattia legale».¹⁵⁹ La Corte, invece, nega che le casse malattia siano in concorrenza con gli assicuratori privati. In conclusione, il ragionamento della Corte nel caso AOK lascia aperti molti interrogativi.

Alla luce dell’analisi di questo primo gruppo di sentenze è possibile effettuare alcune considerazioni sul temperamento del criterio funzionale che si evidenzia in questo filone giurisprudenziale. In primo luogo, la valorizzazione dello scopo sociale, nel prendere in esame la finalità dell’ente, comporta che venga attribuito un carattere determinante all’assenza dello scopo di lucro.160 In secondo luogo, nel richiedere che il sistema attui il principio di solidarietà, la Corte consente l’ingresso nella valutazione di considerazioni legate alle modalità di finanziamento del regime.161 Poiché sia lo scopo di lucro che il metodo di finanziamento sono dati irrilevanti in base al criterio funzionale classico, può concludersi che il metodo adottato dalla giurisprudenza nell’esame delle attività assicurative e previdenziali si basa su una versione attenuata del criterio funzionale. In generale, i giudici si discostano dal criterio astratto-comparativo e conferiscono una cruciale importanza agli aspetti «morfologici»¹⁶² del regime in concreto esaminato.

159 Conclusioni dell’Avvocato generale Jacobs, AOK, punto 41. 160 D.GALLO, I servizi di interesse economico generale, cit., p. 296. 161 Ivi, p. 300.

162 V. G.RICCI-L.DI VIA, Monopoli previdenziali e diritto comune antitrust, cit., p. 46.

3.1.2. Sistemi assicurativi e previdenziali di carattere economico.