La nozione di attività economica «in negativo»: considerazioni generali sui limiti elaborati dalla giurisprudenza nel contesto

dell’esercizio di pubblici poteri e del settore socio-sanitario.

Come già menzionato, la Corte ha definito, con giurisprudenza consolidata, i limiti della nozione di attività economica relativamente ai due ambiti dell’esercizio di pubblici poteri e dei servizi socio-sanitari. L’Avvocato generale Cosmas ha riassunto la posizione della Corte nei termini seguenti: «non costituiscono imprese e quindi non sono affatto soggetti al diritto comunitario della concorrenza alcuni enti, strumenti di una politica di pubblico interesse (generale), che godono di

43 Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato di cui all'articolo 107, paragrafo 1, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, C/2016/2946, GU C 262 del 19.7.2016, pp. 1-50, par. 13 (nel prosieguo: Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato).

44 Ivi, par. 15.

45 V. J.W. VAN DE GRONDEN, Services of General Interest and the Concept of

prerogative del pubblico potere, cioè esercitano un’attività specifica dei

pubblici poteri o svolgono una funzione di carattere prettamente sociale».⁴⁶ I criteri utilizzati nella valutazione sono: «la natura delle attività svolte, se cioè si tratta di attività economiche o meno e se possono venir svolte, in linea di massima, da un’impresa privata con scopo di lucro»; «l’oggetto» e «le norme che le reggono», nonché altri «diversi indizi, tra loro connessi, che da soli non sono sufficienti per escludere il carattere economico di una attività e dichiarare la sua estraneità alla sfera d’applicazione delle norme sulla concorrenza».⁴⁷ 2.3.1. Esercizio di pubblici poteri: il carattere astratto della valutazione.

Un’attività che comporta l’esercizio di pubblici poteri non può essere qualificata come economica. Di conseguenza, l’operatore che la esercita non costituisce un’impresa e ad esso non sono applicabili le norme su antitrust e aiuti di Stato.⁴⁸

Le principali questioni sono due: in primo luogo, quali siano i criteri che permettono di concludere che un’attività costituisce esercizio di pubblici poteri; in secondo luogo, quale sia l’approccio da adottare in presenza di un ente che esercita, allo stesso tempo, poteri pubblici e attività di carattere economico.

46 Conclusioni dell’Avvocato generale G. Cosmas presentate il 10 dicembre 1996, causa C-343/95, Calì & Figli c. Servizi Ecologici Porto di Genova, in Raccolta, p. I-1547, punto 41. Corsivi aggiunti.

47 Ivi, punto 42. Corsivi aggiunti.

48 Conclusioni dell’Avvocato generale G. Tesauro presentate il 10 novembre 1993, causa C-364/92, SAT Fluggesellschaft c. Eurocontrol, in Raccolta, p. I-43, punto 9.

(a) La qualificazione dell’attività come espressione del potere d’imperio.

Per quanto riguarda la prima questione, in base alla formula utilizzata nella giurisprudenza occorre valutare l’attività alla luce della sua

natura, del suo oggetto e delle norme a cui è soggetta.⁴⁹

In Eurocontrol era in questione la possibilità di qualificare come impresa un’organizzazione internazionale incaricata dello svolgimento di attività di controllo della navigazione aerea. La Corte ha escluso che

Eurocontrol costituisse un’impresa, affermando che le attività da essa

svolte «per la loro natura, per il loro oggetto e per le norme alle quali sono soggette, si ricollegano all’esercizio di prerogative, relative al controllo e alla polizia dello spazio aereo, che sono tipiche prerogative dei pubblici poteri. Esse non presentano carattere economico che giustifichi l’applicazione delle norme sulla concorrenza previste dal Trattato».50 Gli elementi cui la Corte sembra dare rilevanza sono molteplici.⁵¹ Da un lato, i giudici sottolineano che l’organizzazione deve garantire l’attività di controllo a vantaggio di qualsiasi aeronave che attraversi lo spazio aereo, incluse quelle che non abbiano versato i contributi dovuti ad Eurocontrol.⁵² L’osservazione pare riallacciarsi alla teoria economica, inquadrando il servizio fornito dall’operatore come un bene «non escludibile» e soggetto quindi al rischio di

free-riding – cioè, il fornitore non può impedire che godano del bene o

servizio anche coloro che non ne abbiano pagato il prezzo.⁵³ Viene

49 Corte giust., 19 gennaio 1994, causa C-364/92, SAT Fluggesellschaft c.

Eurocontrol, in Raccolta, p. I-43, punto 30. V. W.SAUTER-H.SCHEPEL, ‘State’ and

‘Market’, cit., p. 68; V.HATZOPOULOS, Regulating Services in the European Union, cit., p. 75.

50 Eurocontrol, punto 30.

51 E. KLOOSTERHUIS, Defining non-economic activities in competition law, in

European Competition Journal, 2017, p. 126.

52 Eurocontrol, punto 25.

53 Si veda O.ODUDU, Economic Activity as a Limit, cit., pp. 233-234, in riferimento a

inoltre sottolineata l’attribuzione all’organizzazione di prerogative e poteri coercitivi in deroga al diritto comune,⁵⁴ in ragione del suo ruolo di controllo sul rispetto delle norme nazionali e internazionali sulla navigazione aerea.⁵⁵

In Diego Calì⁵⁶ veniva esaminata la natura dell’attività posta in essere dall’impresa privata SEPG,⁵⁷ a cui l’ente pubblico responsabile aveva affidato, in concessione esclusiva, lo svolgimento del servizio di sorveglianza antinquinamento nel porto di Genova. Il ragionamento svolto dalla Corte risulta più sintetico rispetto a quello sviluppato in

Eurocontrol:⁵⁸ l’attività considerata «costituisce una missione di interesse generale che rientra nei compiti essenziali dello Stato in materia di tutela dell’ambiente del settore marittimo»;⁵⁹ di conseguenza, «per la sua natura, per il suo oggetto e per le norme alle quali è assoggettata», essa si ricollega «all’esercizio di prerogative inerenti alla tutela dell’ambiente che sono tipiche prerogative dei pubblici poteri» e ne va dunque escluso il carattere economico.⁶⁰ L’Avvocato generale Cosmas svolge considerazioni più estese.61 Dalle conclusioni dell’AG emerge, come nella sentenza Eurocontrol, un legame con la teoria economica: viene evidenziato che l’attività di sorveglianza «può esercitarsi solo indipendentemente dal pagamento dei contributi dovuti da parte di una determinata nave»;⁶² in altri

54 Eurocontrol, punto 24; E.KLOOSTERHUIS, Defining non-economic activities, cit., p. 126.

55 Eurocontrol, punto 24; J. VAN DE GRONDEN, Services of General Interest, cit., p. 201.

56 Corte giust., 18 marzo 1997, causa C-343/95, Calì & Figli c. Servizi Ecologici Porto

di Genova, in Raccolta, p. I-1547.

57 Per esteso: Servizi ecologici porto di Genova SpA.

58 E.KLOOSTERHUIS, Defining non-economic activities, cit., p. 126. 59 Calì, punto 22.

60 Ivi, punto 23.

61 E.KLOOSTERHUIS, Defining non-economic activities, cit., p. 126. 62 Conclusioni dell’Avvocato generale Cosmas, Calì, punto 49.

termini, si tratta anche in questo caso di un bene non escludibile.⁶³ Viene inoltre sottolineato che il servizio «risponde all’esigenza essenziale di sicurezza tanto degli utenti del Porto […] quanto degli abitanti delle zone circostanti» e «si ricollega direttamente, se non addirittura equivale, a funzioni di polizia portuale della zona».⁶⁴ L’AG aggiunge infine che «la tutela dell’ambiente, particolarmente nel suo aspetto di prevenzione, costituisce attività dei pubblici poteri […], la quale non può concepirsi fuori della sfera delle attività statali».⁶⁵ In Compass-Datenbank la Corte ha concluso che, alla luce della giurisprudenza precedente, «un’attività di raccolta di dati relativi ad imprese, basata su un obbligo legale di dichiarazione imposto a queste ultime e sui correlativi poteri coercitivi, rientra nell’esercizio di pubblici poteri».⁶⁶ Anche in questo caso l’Avvocato generale svolge un’analisi più dettagliata rispetto a quanto avviene nella sentenza.67

L’attività di memorizzazione dei dati, evidenzia l’AG, è «svolta nell’interesse generale della certezza del diritto».68 Lo Stato dispone di poteri sanzionatori per assicurare la trasmissione dei dati e, come viene ricordato nelle conclusioni, l’esistenza di «poteri coercitivi in deroga al diritto comune rappresenta un noto indicatore dell’esercizio di prerogative pubbliche».⁶⁹ Viene poi sottolineato come l’attività sia direttamente connessa all’adempimento degli obblighi imposti dalla direttiva 68/151.⁷⁰ L’AG si sofferma infine sul fatto che i dati iscritti nel registro ufficiale delle imprese sono caratterizzati dall’opponibilità nei confronti dei terzi. Questo specifico effetto giuridico distingue

63 O.ODUDU, Economic Activity as a Limit, cit., pp. 233-234. 64 Conclusioni dell’Avvocato generale Cosmas, Calì, punto 47.

65 Ivi, punto 56. V. E.KLOOSTERHUIS, Defining non-economic activities, cit., p. 126. 66 Corte giust., 12 luglio 2012, causa C‑138/11, Compass-Datenbank, in Raccolta

digitale, punto 40; v. E.KLOOSTERHUIS, Defining non-economic activities, cit., p. 127. 67 E.KLOOSTERHUIS, Defining non-economic activities, cit., p. 127.

68 Compass-Datenbank, punto 48. 69 Ibid.

l’attività considerata da analoghi servizi di raccolta di dati ad opera di imprese private.⁷¹

Nella sentenza del Tribunale del 28 settembre 2017 TenderNed⁷² era in questione la possibilità di qualificare come aiuti di Stato alcune misure di finanziamento concesse dalle autorità dei Paesi Bassi per la creazione e l’introduzione della piattaforma sugli appalti elettronici «TenderNed», istituita dal Ministero olandese degli affari economici, dell’agricoltura e dell’innovazione. Il Tribunale ha escluso che TenderNed potesse costituire un’impresa ai sensi dell’art. 107, par. 1, TFUE. Le diverse funzioni della piattaforma hanno tutte l’obiettivo di assistere le autorità aggiudicatrici negli appalti elettronici al fine di garantire il rispetto degli obblighi scaturenti dalle direttive europee.⁷³ Le autorità aggiudicatrici, quando avviano una procedura di appalto e rispettano le relative regole, agiscono come pubbliche autorità. Il Tribunale menziona anche che i servizi di TenderNed sono offerti a titolo gratuito, ricordando che si tratta di un criterio rilevante ma non determinante ai fini della valutazione della natura economica o meno di un’attività.74 I giudici giungono così alla conclusione che «par la nature et l’objet de son activité qui sont de mettre à la disposition des entités adjudicatrices, à titre gratuit, des fonctionnalités allant de la publication à l’attribution des marchés publics, en passant par la soumission des offres, et en tenant compte des règles auxquelles elle est soumise, à savoir les directives et la loi sur la passation des marchés publics, l’activité de TenderNed, qui a été créée et qui est directement exploitée

71 Ivi, punto 50.

72 Trib. UE, 28 settembre 2017, causa T-138/15, Aanbestedingskalender e a. c.

Commissione, in Raccolta digitale (nel prosieguo TenderNed). V. J. VAN DE GRONDEN, Services of General Interest, cit., pp. 216-217; P.NICOLAIDES, Activities

Linked to State Prerogatives, in StateAidHub.eu, 1° novembre 2017,

http://stateaidhub.eu/blogs/stateaiduncovered/post/9063. 73 TenderNed, punti 42-45.

par le ministère, est étroitement liée à l’activité de passation des marchés publics des entités adjudicatrices et se rattache, dès lors, à l’exercice de prérogatives de puissance publique».75 Il fatto che siano presenti piattaforme commerciali che offrono servizi analoghi a TenderNed non inficia, secondo il Tribunale, la conclusione che quest’ultima svolge attività di carattere non economico.76

La conclusione che si trae dalla giurisprudenza esposta è che «[t]he test to be carried out is that the services concerned can only be provided, if the State exercises its official authority».⁷⁷ Ciò avviene quando l’attività consiste nella fornitura di beni pubblici, i quali sono non escludibili. Difatti, in questo caso, non essendo possibile impedire che accedano al bene anche coloro che non ne pagano il relativo prezzo, nessun soggetto privato con scopo di lucro sarebbe disposto a svolgere l’attività. Dunque, per assicurare una effettiva gestione del bene pubblico è necessario che lo Stato intervenga con il suo potere coercitivo, e quindi con la possibilità di rendere obbligatorio il pagamento del prezzo, generalmente mediante l’imposizione fiscale.78 Tale intervento potrà avvenire sia direttamente sia per il tramite di soggetti privati (sull’irrilevanza del profilo soggettivo, si veda infra).79 Un approccio del genere pare del tutto coerente con il criterio del mercato potenziale:⁸⁰ difatti, secondo questa impostazione, ciò che caratterizza le attività d’imperio è, essenzialmente, che esse «non [possono]

75 Ivi, punto 59.

76 Ivi, punti 103-108; v. J. VAN DE GRONDEN, Services of General Interest, cit., pp. 216-217.

77 J. VAN DE GRONDEN, Services of General Interest, cit., p. 202; v. anche O.ODUDU,

Economic Activity as a Limit, cit., pp. 233-234.

78 O. ODUDU, Economic Activity as a Limit, cit., pp. 233-234; A.IBRAHIM, A

re-evaluation of the concept of economic activity for the purpose of EU competition rules: the need for modernisation, in European Competition Journal, 2015, p. 275; J.

VAN DE GRONDEN, Services of General Interest, cit., p. 202.

79 A.IBRAHIM, A re-evaluation of the concept of economic activity, cit., p. 275. 80 Ivi, p. 274.

concepibilmente svolgersi in regime di concorrenza».⁸¹ L’analisi sembra quindi vertere sull’attività in sé, e non sulle norme che la disciplinano,⁸² pur essendo queste ultime incluse nel «test» elaborato dalla Corte a partire da Eurocontrol ed esposto supra.⁸³

La natura astratta della valutazione che viene svolta nell’ambito dell’esercizio di pubblici poteri è confermata dall’esame dei criteri di cui i giudici hanno escluso la rilevanza ai fini dell’attribuzione, o meno, della qualifica d’impresa in questo settore. In primo luogo, sono irrilevanti i profili inerenti alla personalità giuridica dell’operatore: non è necessario che esso abbia una personalità separata da quella statale, non potendo la qualifica di impresa dipendere dalla forma giuridica prescelta per l’ente dal singolo Stato membro;84 inoltre, «non ha rilevanza il fatto che lo Stato agisca direttamente tramite un organo che fa parte della pubblica amministrazione o tramite un ente cui ha conferito diritti speciali o esclusivi».85 Né rileva lo scopo di lucro: «la circostanza che l’offerta di beni e servizi sia fatta senza scopo di lucro non osta a che l’ente che effettua tali operazioni sul mercato vada considerato come un’impresa, poiché tale offerta si pone in concorrenza con quella di altri operatori che perseguono uno scopo di lucro».⁸⁶ In

Calì e SELEX, inoltre, la Corte ha escluso che fosse determinante

l’elemento della remunerazione né nel senso di affermare né nel senso di escludere la natura economica dell’attività. Da un lato, «il criterio della mancanza di remunerazione costituisce solo un indizio tra gli altri

81 Conclusioni dell’Avvocato generale Cosmas, Calì, punto 49. 82 J. VAN DE GRONDEN, Services of General Interest, cit., p. 202.

83 Ovvero la natura, l’oggetto e le norme a cui l’attività è soggetta. Eurocontrol, punto 30.

84 Amministrazione monopoli di Stato, punto 10; v. D.GALLO, I servizi di interesse

economico generale, cit., pp. 281-282.

85 Calì, punto 17; D.GALLO, I servizi di interesse economico generale, cit., pp. 281-282.

86 MOTOE, punto 27.D.GALLO, I servizi di interesse economico generale, cit., pp. 282-283.

e non può, di per sé», portare a ritenere che l’attività sia non economica.⁸⁷ Dall’altro, l’obbligo di versare un contributo all’operatore non comporta necessariamente che esso vada qualificato come impresa.⁸⁸

In conclusione, nella categoria dei pubblici poteri la Corte non si discosta dal criterio funzionale e astratto che caratterizza la sua giurisprudenza sulla nozione di attività economica «in positivo».⁸⁹

(b) Il contemporaneo esercizio di attività rientranti nell’imperium e di attività economiche.

La seconda questione da affrontare riguarda le ipotesi in cui il medesimo operatore svolge attività economiche e, allo stesso tempo, dispone di prerogative dei pubblici poteri.

Già con Amministrazione monopoli di Stato la Corte ha ammesso la possibilità che lo stesso soggetto eserciti contemporaneamente attività economiche e non economiche, affermando che lo Stato «può agire vuoi esercitando il potere d’imperio, vuoi svolgendo attività economiche di natura industriale o commerciale».90 In Aeroporti di Parigi si afferma che «la circostanza che un ente disponga, per l’esercizio di una parte delle proprie attività, di prerogative dei pubblici poteri, non impedisce, di per sé sola, di qualificarlo come impresa ai sensi dell’art. 86 del Trattato [attuale art. 106 TFUE]».⁹¹ Lo stesso principio è affermato in

MOTOE, dove la Corte evidenzia che la titolarità di prerogative dei

pubblici poteri per l’esercizio di alcune attività non osta, di per sé, alla qualificazione dell’operatore considerato come impresa in relazione ad

87 Corte giust., Selex, punto 117. 88 Calì, punti 24-25.

89 Supra, § 2.2.

90 Amministrazione monopoli di Stato, punto 7.

91 Corte giust., 24 ottobre 2002, causa C-82/01 P, Aéroports de Paris c. Commissione, in Raccolta, p. I-9297, punto 74.

altre sue attività;⁹² «[i]nfatti, la qualificazione come attività rientrante nell’esercizio dei pubblici poteri o come attività economica dev’essere effettuata separatamente per ogni attività esercitata da un dato ente».⁹³ Può accadere, tuttavia, che le diverse attività svolte dal soggetto in questione non siano scindibili. In Eurocontrol la Corte ha ritenuto che fossero espressione dell’esercizio di pubblici poteri le attività dell’organizzazione «considerate nel loro complesso».⁹⁴ Più precisamente, la Corte ha concluso che l’attività di riscossione dei contributi di rotta non fosse scindibile dalle altre attività svolte da

Eurocontrol. I contributi in questione, secondo i giudici, «sono solo la

contropartita, richiesta agli utenti, per l’impiego obbligatorio ed esclusivo degli impianti e servizi di controllo della navigazione aerea», perciò l’ente «deve, nella sua attività di riscossione dei contributi, considerarsi pubblica autorità che opera nell’esercizio dei pubblici poteri».95 Nella successiva sentenza SELEX96 il Tribunale viene chiamato a pronunciarsi sulla possibilità di qualificare Eurocontrol come impresa in relazione ad attività diverse da quelle di fissazione e riscossione dei contributi, già esaminate dalla Corte nella sentenza

Eurocontrol. Il Tribunale esclude che quest’ultimo precedente

impedisca di inquadrare l’ente come impresa rispetto a qualunque sua attività; al contrario, affermano i giudici, occorre «determinare, per ciascuna attività di Eurocontrol […], da un lato, se sia separabile da quelle che essa svolge in quanto pubblica autorità e, dall’altro, se costituisca attività economica».⁹⁷ I giudici hanno dunque ritenuto

92 Corte giust., 1° luglio 2008, causa C-49/07, MOTOE, in Raccolta, p. I-4863, punto 25.

93 Ibid. V. D.GALLO, I servizi di interesse economico generale, cit., p. 279; ID.,

Riflessioni sulla nozione di attività economica, cit., pp. 1813-1814.

94 Eurocontrol, punto 30. 95 Ivi, punto 28.

96 Trib. UE, 29 agosto 2007, causa T-186/05, Selex Sistemi Integrati c. Commissione, in Raccolta, p. II-94.

dissociabili i servizi di, in primo luogo, preparazione ed elaborazione delle norme tecniche e, in secondo luogo, assistenza alle amministrazioni nazionali, dall’attività di gestione dello spazio aereo e sviluppo della sicurezza aerea.⁹⁸ L’attività di assistenza viene, inoltre, qualificata come economica. In appello, la Corte giunge a conclusioni opposte.⁹⁹ In primo luogo, l’attività di assistenza è, secondo la Corte, «strettamente connessa alla missione di normalizzazione tecnica assegnata dalle parti contraenti a Eurocontrol nel contesto di una cooperazione tra Stati diretta al mantenimento e allo sviluppo della sicurezza della navigazione aerea, cosicché si ricollega all’esercizio di prerogative dei pubblici poteri».¹⁰⁰ Le attività di preparazione ed elaborazione delle norme tecniche, inoltre, vengono considerate come inscindibili dalle missioni di gestione e sicurezza dello spazio aereo. Difatti, si afferma, «la preparazione e l’elaborazione di norme tecniche partecipano direttamente alla realizzazione dello scopo di Eurocontrol, […] che è quello di realizzare l’armonizzazione e l’integrazione necessarie per l’istituzione di un sistema europeo uniforme di gestione del traffico aereo. Esse ineriscono alla missione di normalizzazione tecnica affidata dalle parti contraenti a Eurocontrol nell’ambito di una cooperazione tra Stati tesa al mantenimento e allo sviluppo della sicurezza della navigazione aerea, che costituiscono prerogative dei pubblici poteri».¹⁰¹

98 Trib. UE, Selex, punti 60-61 e 86; v. D.GALLO, I servizi di interesse economico

generale, cit., p. 280.

99 Corte giust., 26 marzo 2009, causa C-113/07 P, Selex Sistemi Integrati c.

Commissione, in Raccolta, p. I-2207.

100 Corte giust., Selex, punto 76. 101 Ibid.

2.3.2. Servizi socio-sanitari: tra criterio funzionale puro e valorizzazione di elementi concreti e soggettivi.

In numerose ipotesi la Corte utilizza, nel settore socio-sanitario, un «criterio funzionale temperato».¹⁰² Difatti in alcuni casi i giudici non si limitano a verificare se l’attività sia suscettibile di essere esercitata in un contesto di mercato, ma tengono conto della disciplina cui il sistema considerato è sottoposto in concreto nello Stato membro. Più precisamente, quando si trova ad esaminare la natura di enti che erogano servizi previdenziali o assicurativi, la Corte di giustizia tiene conto, essenzialmente, dei seguenti elementi: il perseguimento di uno scopo sociale; l’attuazione del principio di solidarietà; l’assoggettamento al controllo statale.103

Tuttavia, l’approccio della Corte non è uniforme in relazione a tutte le attività riconducibili al settore socio-sanitario. Al contrario, i criteri utilizzati nella giurisprudenza sembrano variare significativamente a seconda che si tratti di organismi che gestiscono sistemi di sicurezza sociale o soggetti che erogano direttamente prestazioni sanitarie.104

Questi aspetti verranno approfonditi nel paragrafo seguente.

102 D.GALLO, I servizi di interesse economico generale, cit., p. 288. 103 Kattner, punto 43.

104 Su questa distinzione: J. VAN DE GRONDEN-E. SZYSZCZAK, Introducing Competition Principles into Health Care through EU Law and Policy: A Case Study of the Netherlands, in Medical Law Review, 2014, pp. 2-3.

Nel documento A A 2018-2019 AIUTI DI STATO E SERVIZI SOCIO-SANITARI (pagine 134-146)