Realizzabilità dal punto di vista giuridico: le competenze dell’Unione sui SSIG e il problema dell’individuazione di una base dell’Unione sui SSIG e il problema dell’individuazione di una base

legislativa appropriata.

Numerose disposizioni del TFUE meritano di essere esaminate per verificare se e in che misura esse possano fungere da base giuridica per una legislazione sui SSIG.

4.2.1. Competenze sui SIEG: l’art. 14 TFUE.

L’art. 14 TFUE, con una significativa aggiunta al testo dell’ex art. 16 TEC, introduce una nuova base giuridica che attribuisce all’Unione la competenza di legiferare in materia di servizi di interesse economico generale. Più precisamente, la norma prevede ora che «[i]l Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando mediante regolamenti secondo la procedura legislativa ordinaria, stabiliscono» i principi e fissano le condizioni, «in particolare economiche e finanziarie», che consentano ai SIEG di assolvere i propri compiti.³⁵²

351 W.SAUTER, Public Services in EU Law, cit., p. 178.

352 Si riporta di seguito nuovo il testo dell’articolo per intero: «Fatti salvi l’articolo 4 del trattato sull’Unione europea e gli articoli 93, 106 e 107 del presente trattato, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, l’Unione e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione dei trattati, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che consentano loro di assolvere i propri compiti. Il Parlamento europeo

Nell’introduzione di uno specifico riferimento alle condizioni «economiche e finanziarie» va letta la preoccupazione degli Stati membri rispetto all’applicazione della disciplina degli aiuti di Stato al finanziamento dei servizi di interesse economico generale.³⁵³

Per quanto riguarda le caratteristiche della nuova base giuridica, un primo punto da sottolineare è che la norma stabilisce un obbligo di intervento in capo alle istituzioni.³⁵⁴ Vanno inoltre evidenziati i numerosi limiti cui è soggetto il potere normativo in esame: l’art. 14 fa salva «la competenza degli Stati membri, nel rispetto dei trattati, di fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi», nonché gli artt. 4 TUE e 93, 106 e 107 TFUE. Secondo alcuni commentatori la nuova competenza verrebbe in questo modo neutralizzata e gli equilibri precedenti al Trattato di Lisbona rimarrebbero inalterati.³⁵⁵ Una terza caratteristica peculiare è che la disposizione circoscrive la competenza

e il Consiglio, deliberando mediante regolamenti secondo la procedura legislativa ordinaria, stabiliscono tali principi e fissano tali condizioni, fatta salva la competenza degli Stati membri, nel rispetto dei trattati, di fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi». Oltre alle aggiunte citate, va segnalato che, fra le norme «fatte salve» dall’articolo, è stato aggiunto l’art. 4 TUE. Sul punto D.GALLO, I servizi di interesse

economico generale, cit., pp. 719-720. Sulla genesi dell’articolo, partendo dal

percorso che ha condotto al Trattato di Amsterdam fino al testo attuale, si veda ivi, pp. 714-719.

353 A.WINTERSTEIN, The Internal Market and Services of General Interest, in G. AMATO-H. BRIBOSIA-B. DE WITTE (eds), Genèse et destinée de la Constitution

européenne : commentaire du Traité établissant une Constitution pour l’Europe à la lumiére des travaux préparatoires et perspectives d’avenir - Genesis and destiny of the European Constitution: commentary on the Treaty establishing a Constitution for Europe in the light of the ‘travaux préparatoires’ and future prospects, Bruxelles:

Bruylant, 2007, p. 658; D.DAMJANOVIC-B.DE WITTE, Welfare Integration through

EU Law, cit., p. 26.

354 P.CRAIG, The Lisbon Treaty: Law, Politics, and Treaty Reform, Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 328; D.SCHIEK, Social Services of General Interest: The

EU Competence Regime, cit., p. 82; A.JACOBS, Services of General Interest and the

Treaty of Lisbon, in N.BRUUN-K.LÖRCHER-I.SCHÖMANN (eds), The Lisbon Treaty

and Social Europe, cit., p. 183; S.RODRIGUES, Vers une loi européenne des services

publics. De brèves considérations et une proposition à propos de l’article III-6 du projet de traité établissant une constitution pour l’Europe, in Revue du Marché commun et de l’Union européenne, 2003, p. 503 ss.

355 A.WINTERSTEIN, The Internal Market and Services of General Interest, pp. 656-660; F.COSTAMAGNA, I servizi socio-sanitari, cit., pp. 245-246.

dell’Unione all’adozione di regolamenti.356 La scelta del «più prescrittivo» degli strumenti³⁵⁷ per disciplinare una materia come quella dei SIEG risulta criticabile³⁵⁸ e segna indubbiamente un distacco rispetto alle proposte di intervento legislativo sul tema, tendenzialmente imperniate, come si è visto, sull’adozione di «direttive quadro».³⁵⁹ Alcuni commentatori hanno fornito una lettura più positiva di questa scelta. I regolamenti, è stato sottolineato, hanno il vantaggio di garantire l’uniforme ed effettiva applicazione del diritto UE.360 Il regolamento quadro, inoltre, potrebbe essere affiancato da strumenti complementari quali regolamenti o direttive di carattere settoriale,³⁶¹ o volti a governare aspetti non direttamente rientranti nei «principi» e nelle «condizioni» di funzionamento dei SIEG di cui all’art. 14 TFUE,³⁶² o ancora contenenti una normativa di dettaglio.³⁶³

Il regolamento quadro potrebbe limitarsi a disciplinare i SSIG di carattere economico,364 poiché questi ultimi costituiscono una sottocategoria dei SIEG.³⁶⁵ Altrimenti lo strumento potrebbe

356 D.SCHIEK, Social Services of General Interest, cit., p. 82; K.LÖRCHER, Social

Competences, in N.BRUUN-K.LÖRCHER-I.SCHÖMANN (eds), The Lisbon Treaty and

Social Europe, cit., p. 123.

357 A.WINTERSTEIN, The Internal Market and Services of General Interest, cit., p. 659. Si veda inoltre sul tema S.RODRIGUES, Towards a General EC Framework

Instrument Related to SGEI?, cit., pp. 261-262.

358 V. M.KRAJEWSKI, Providing Legal Clarity and Securing Policy Space for Public

Services through a Legal Framework for Services of General Economic Interest: Squaring the Circle, in European Public Law, 2008, pp. 392-393, e D.GALLO, I

servizi di interesse economic generale, cit., p. 452, citando T. VON DANWITZ, Die

Rolle der Unternehmen der Daseinsvorsorge im Verfassungsentwurf, in J.SCHWARZE (a cura di), Der Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004, Buch, Wissenschaft, rispettivamente pp. 266 e 304.

359 A.WINTERSTEIN, The Internal Market and Services of General Interest, cit., p. 659, F.COSTAMAGNA, I servizi socio-sanitari, cit., p. 246.

360 S.RODRIGUES, Towards A General EC Framework Instrument Related to SGEI?, cit., p. 261.

361 Ivi, p. 262. 362 Ivi, p. 262.

363 D.GALLO, I servizi di interesse economico generale, cit., pp. 452-453.

364 Contra T.THAUVIN, Les services sociaux dans le droit de l’Union européenne, cit., p. 278.

ricomprendere tutti i servizi di interesse economico generale, riservando una specifica disciplina ai servizi socio-sanitari in maniera simile a quanto avviene nel pacchetto Almunia.³⁶⁶ Questa seconda opzione, tuttavia, sembra maggiormente in contrasto con l’approccio settoriale verso cui le istituzioni paiono essersi orientate.

4.2.2. Competenze sulla politica sociale: l’art. 153 TFUE.

In tema di politica sociale la norma di riferimento è l’art. 153 TFUE. Nei campi della «lotta contro l’esclusione sociale» e della «modernizzazione dei sistemi di protezione sociale» l’intervento dell’Unione non può andare oltre le azioni di sostegno e completamento. Questi settori, infatti, non possono essere oggetto delle misure di armonizzazione di cui all’art. 153, par. 2, let. b). L’armonizzazione è invece ammessa in una serie di ambiti fra cui rileva, ai presenti fini, quello della «sicurezza sociale e protezione sociale dei lavoratori».³⁶⁷ Per l’adozione di direttive in questo settore è prevista una procedura legislativa speciale che richiede una delibera all’unanimità del Consiglio e la previa consultazione del Parlamento europeo nonché del Comitato economico e sociale e del Comitato delle regioni. Inoltre, il contenuto delle direttive in questione è limitato a «prescrizioni minime applicabili progressivamente, tenendo conto delle condizioni e delle normative tecniche esistenti in ciascuno Stato

366 T.THAUVIN, Les services sociaux dans le droit de l’Union européenne, cit., p. 279. Sul pacchetto Almunia v. infra, cap. III.

367 Gli altri settori sono: «a) miglioramento, in particolare, dell’ambiente di lavoro, per proteggere la sicurezza e la salute dei lavoratori; b) condizioni di lavoro; […]; d) protezione dei lavoratori in caso di risoluzione del contratto di lavoro; e) informazione e consultazione dei lavoratori; f) rappresentanza e difesa collettiva degli interessi dei lavoratori e dei datori di lavoro, compresa la cogestione, fatto salvo il paragrafo 5; g) condizioni di impiego dei cittadini dei paesi terzi che soggiornano legalmente nel territorio dell’Unione; h) integrazione delle persone escluse dal mercato del lavoro, fatto salvo l’articolo 166; i) parità tra uomini e donne per quanto riguarda le opportunità sul mercato del lavoro ed il trattamento sul lavoro» (art. 153, par. 1, TFUE).

membro».³⁶⁸ Infine, il quarto comma chiarisce che le disposizioni dell’articolo «non compromettono la facoltà riconosciuta agli Stati membri di definire i principi fondamentali del loro sistema di sicurezza sociale e non devono incidere sensibilmente sull’equilibrio finanziario dello stesso».³⁶⁹

Vista l’esclusione di interventi di armonizzazione negli ambiti della «lotta contro l’esclusione sociale» e della «modernizzazione dei sistemi di protezione sociale», l’art. 153 TFUE non potrebbe costituire una base giuridica per un intervento legislativo sui servizi socio-sanitari.³⁷⁰ Scharpf ha preso in considerazione l’ipotesi di una modifica dei Trattati volta a permettere l’adozione di direttive di armonizzazione anche nei due settori appena menzionati.³⁷¹ Uno scenario del genere consentirebbe di emanare direttive differenziate in base ai diversi modelli di welfare esistenti negli Stati membri.³⁷² Anche i sistemi che si rifanno al medesimo modello, però, presentano caratteristiche molto diverse. Perciò, la legislazione dovrebbe avere carattere generico, prendendo la forma di direttive quadro.373 Tuttavia, il carattere vago della disciplina rischierebbe di renderla di fatto senza effetti o, alternativamente, di lasciare un eccessivo margine di discrezionalità alla Commissione nei suoi poteri di attuazione.³⁷⁴ L’autore, perciò, propone di coniugare direttive quadro differenziate e metodo aperto di coordinamento.³⁷⁵ Si tratta, ad ogni modo, di uno scenario ipotetico.

368 Art. 153, par. 2, let. b), TFUE.

369 Art. 153, par. 2, TFUE. Sul punto F.COSTAMAGNA, I servizi socio-sanitari nel

mercato interno europeo, cit., pp. 16-17.

370 T.THAUVIN, Les services sociaux dans le droit de l’Union européenne, cit., p. 243-244.

371 F.SCHARPF, The European Social Model, cit., p. 663 ss. 372 Ibid.

373 Ivi, p. 664. 374 Ibid. 375 Ibid.

Allo stato attuale l’art. 153 TFUE non potrebbe fungere da base giuridica per un atto sui SSIG.³⁷⁶

4.2.3. Competenze sulla sanità: l’art. 168 TFUE.

L’art. 168 TFUE è la norma centrale sulle competenze dell’Unione in tema di sanità, fermo restando che nei Trattati si rinvengono riferimenti alla protezione della salute in più punti.³⁷⁷ Giova ricordare, in particolare, che il diritto primario impone di garantire un livello elevato di tutela della salute umana in tutte le politiche dell’Unione, secondo il disposto dell’art. 168, par. 1, TFUE, nonché della «clausola sociale orizzontale» di cui all’art. 9 TFUE378 e dell’art. 35 della Carta.³⁷⁹ Le competenze dell’Unione nell’ambito della sanità pubblica rientrano principalmente nelle competenze di sostegno, coordinamento e completamento, con la conseguente esclusione dell’adozione di misure di armonizzazione. Fa eccezione l’aspetto dei «problemi comuni di sicurezza», che ricade nelle competenze concorrenti.³⁸⁰ Infine, l’ultimo comma dell’articolo ribadisce chiaramente che l’organizzazione dei sistemi sanitari appartiene alla sfera nazionale: «[l]’azione dell’Unione rispetta le responsabilità degli Stati membri per la definizione della loro politica sanitaria e per l’organizzazione e la fornitura di servizi sanitari

376 V. T.THAUVIN, Les services sociaux dans le droit de l’Union européenne, cit., pp. 242-257.

377 Nel TFUE: art. 4, par. 2,6 e 9; art 6; art. 9; art. 45, par. 3; art. 52; art. 114, par. 3, 6 e 8; art. 153; art. 168; art. 169; art. 191; art. 202; art. 207, par. 4; nella Carta dei diritti fondamentali, oltre all’art. 35, si vedano gli artt. 31 e 32.

378 Si veda supra, § 3.2.3.

379 F.BESTAGNO, La tutela della salute tra competenze dell’Unione europea e degli

Stati membri, in Studi sull’integrazione europea, 2017, p. 318. V. supra, § 3.2.5.

380 Art. 4, par. 2, let. k) TFUE; ai sensi dell’art. 168, par. 5, TFUE, attengono a problemi comuni di sicurezza in materia di sanità pubblica: «a) misure che fissino parametri elevati di qualità e sicurezza degli organi e sostanze di origine umana, del sangue e degli emoderivati; tali misure non ostano a che gli Stati membri mantengano o introducano misure protettive più rigorose; b) misure nei settori veterinario e fitosanitario il cui obiettivo primario sia la protezione della sanità pubblica; c) misure che fissino parametri elevati di qualità e sicurezza dei medicinali e dei dispositivi di impiego medico».

e di assistenza medica. Le responsabilità degli Stati membri includono la gestione dei servizi sanitari e dell’assistenza medica e l’assegnazione delle risorse loro destinate». Quindi – conformemente a quella separazione fra sfera sociale-nazionale ed economica-sovranazionale di cui si è detto supra³⁸¹ – «[g]li Stati membri mantengono la responsabilità per le scelte fondamentali di natura organizzativa e lato

sensu politica in campo sanitario»,³⁸² risultando esclusa qualunque armonizzazione/integrazione positiva nell’ambito dei sistemi sanitari nazionali, nonché, a fortiori, l’ipotesi della creazione di un unico sistema sanitario europeo.³⁸³ In altri termini, riprendendo la distinzione fra sistemi Beveridge/Bismarck/misti, dal punto di vista del diritto dell’Unione europea gli Stati membri rimangono liberi di scegliere quale modello adottare.³⁸⁴

Questa riflessione fornisce l’occasione per un chiarimento in merito al concetto di «sanità» così come presa in considerazione nella presente trattazione. Il diritto dell’Unione europea incide sulla tematica della salute in moltissime forme, in maniera sia diretta che indiretta.385 In dottrina sono state enucleate due distinte dimensioni della sfera sanitaria nel diritto europeo: quella «individuale» e quella «sistemica». L’aspetto «individuale» viene in rilievo negli ambiti della libera circolazione (dei pazienti, dei professionisti del settore sanitario, di prodotti e servizi sanitari) e dei diritti umani; l’aspetto «sistemico» riguarda, invece, «l’organizzazione e la fornitura di servizi sanitari e di

381 § 3.1.

382 F.BESTAGNO, La tutela della salute tra competenze dell’Unione europea e degli

Stati membri, cit., p. 320.

383 Ibid.

384 M.GUY-W.SAUTER, The History and Scope of EU Health Law and Policy, CCP Working Paper n. 2, 2016, p. 15.

385 Per una panoramica si rinvia a M.GUY-W.SAUTER, The History and Scope of EU

Health Law and Policy, in T.HERVEY-C.YOUNG-L.BISHOP (a cura di), Research

Handbook on EU Health Law and Policy, Cheltenham-Northampton: Edward Elgar,

2017, pp. 17-35. Si veda inoltre la recente Sezione dedicata in Revue des Affaires

assistenza medica».³⁸⁶ È questa seconda dimensione ad essere investita dal diritto degli aiuti di Stato, ed è dunque nella sua forma «sistemica» che la sanità viene in rilievo nel presente lavoro.³⁸⁷

In conclusione, né l’art. 153 TFUE, sulla politica sociale, né l’art. 168 TFUE, sulla politica sanitaria, potrebbero da soli costituire le basi giuridiche di un intervento legislativo sui servizi socio-sanitari. Queste disposizioni potrebbero però avere un ruolo in combinato con le competenze dell’Unione sull’armonizzazione dei servizi, cui sarà dedicato il prossimo paragrafo.

4.2.4. Competenze sull’armonizzazione dei servizi: gli artt. 114, 53 e 62 TFUE.

L’art. 114 TFUE conferisce all’Unione «il generale potere normativo di ravvicinamento delle legislazioni nazionali».³⁸⁸ La disposizione stabilisce che «[i]l Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria e previa consultazione del Comitato economico e sociale, adottano le misure relative al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno». In base agli artt. 53 e 62 TFUE, «[a]l fine di agevolare l’accesso alle attività autonome e l’esercizio di queste, il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, stabiliscono direttive intese al reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli e al coordinamento delle disposizioni legislative‚ regolamentari e amministrative degli Stati membri relative all’accesso

386 Art. 168, par. 7, TFUE.

387 Sviluppano questa distinzione T.K. HERVEY-J.V. MCHALE, European Union

Health Law, cit.

388 P.DE PASQUALE-O. PALLOTTA, Art. 114, in A.TIZZANO (a cura di), Trattati

alle attività autonome e all’esercizio di queste». L’obiettivo delle tre norme è il miglioramento del funzionamento del mercato interno.³⁸⁹ I giudici UE hanno chiarito che valori extra-economici, quali la salute pubblica³⁹⁰ e il benessere degli animali,³⁹¹ possono essere integrati negli obiettivi legati al mercato interno.³⁹² In altri termini, quando una misura di armonizzazione è effettivamente finalizzata a rimuovere gli ostacoli alla libera circolazione o a garantire una concorrenza non falsata, essa non diviene illegittima per il fatto di tutelare anche interessi non economici.³⁹³ Ne consegue che una disciplina avente ad oggetto i

389 Corte giust., 5 ottobre 2000, causa C-376/98, Germania c. Parlamento e Consiglio, in Raccolta, p. I-08419 (nel prosieguo: Tobacco I); v. M.KRAJEWSKI, Providing Legal

Clarity, cit., p. 394.

390 Tobacco I, par. 88.

391 Trib. UE, 25 aprile 2013, causa T‑526/10, Inuit Tapiriit Kanatami e a. c.

Commissione, in Raccolta digitale, punti 41-45. La decisione del Tribunale è stata

confermata in Corte giust., 3 settembre 2015, causa C-398/13 P, Inuit Tapiriit

Kanatami e a. c. Commissione europea, in Raccolta digitale.

392 D.CHALMERS-G.DAVIES-G.MONTI, European Union Law: Text and Materials, Cambridge: Cambridge University Press, 2014, p. 1646.

393 Ivi, p. 1640. Come afferma la Corte in Tobacco I al par. 88: «qualora le condizioni per far ricorso agli artt. 100 A, 57, n. 2, e 66 [attuali artt. 114, 53 e 62 TFUE] come fondamento giuridico siano soddisfatte, non può impedirsi al legislatore comunitario di basarsi su tali fondamenti giuridici per il fatto che la tutela della sanità pubblica sia determinante nelle scelte da operare. Al contrario, l’art. 129, n. 1, terzo comma, stabilisce che le esigenze di protezione della salute costituiscono una componente delle altre politiche della Comunità e l’art. 100 A, n. 3, esige espressamente che, nell’attuazione dell’armonizzazione, sia garantito un livello elevato di protezione della salute delle persone». Nota Azoulai sul rapporto fra interessi non economici e armonizzazione: «These three broad features of personalization, re-valuation, and fragmentation, are reflected in the way harmonization is currently developing in the EU. The first of these concerns the scope of harmonization. Internal market law goes

far beyond the completion of the customs union and the removal of obstacles to trade. It is as much concerned with the institutional, the social, and the moral infrastructure of the market. Harmonization measures are designed to deal not only with the nature,

composition, and control of specific products, services, sectors, or professions, but also address the conditions under which these products are traded, these services provided, these sectors structured and the professions exercised. They seek to ensure

the smooth functioning of the internal market by opening up new opportunities for businesses, but also to protect the non-market interests that are deemed to be essential to the pursuit of European integration, such as the safety of workers, the security of the populations, the protection of environment and public health, or the preservation of welfare structures in Member States. As a result, the harmonization process that is

founded on an internal market legal base may give rise to the liberalization of network industries and services as well as the strengthening of workers’, consumers’ or patients’ rights» (corsivi aggiunti), L. AZOULAI, The Complex Weave of

SSIG potrebbe essere fondata sulle basi giuridiche in parola.³⁹⁴ C’è da chiedersi se l’utilizzo dell’art. 114 TFUE consentirebbe di tenere sufficientemente in considerazione gli interessi di carattere generale. Alcune indicazioni utili per rispondere a questo interrogativo si ricavano dall’analisi delle normative settoriali che verrà svolta infra.395

4.2.5. Il potere normativo della Commissione ex art. 106, par. 3, TFUE.

Come già esposto,³⁹⁶ l’art. 106, par. 3, TFUE attribuisce alla Commissione il potere di adottare direttive o decisioni per garantire l’applicazione dei par. 1 e 2 dell’art. 106 TFUE. L’utilizzo di questa disposizione, tuttavia, escluderebbe la partecipazione di Parlamento e Consiglio e non consentirebbe l’introduzione di obblighi che non siano già previsti dall’art. 106.³⁹⁷ La norma, perciò, non costituirebbe una base giuridica adeguata per una disciplina sui SIEG e/o sui SSIG.