CAPITOLO 2: NORMATIVA VIGENTE IL D.LGS 12 APRILE 2006, N
3.4. Ambito oggettivo di applicazione
L’ambito oggettivo di applicazione della direttiva è determinato da una serie di definizioni (di concessione e rischio operativo), più una serie di precisazioni che riguardano la soglia al di sotto della quale la direttiva non si applica ed i metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni, disciplinati dall’art. 8, al quale vi rinvia l’art. 1 rubricato “Oggetto e ambito di applicazione”.
La direttiva si applica alle concessioni il cui valore sia pari o superiore a 5.186.000 euro: tale soglia è identica sia per le concessioni di servizi sia per quelle di lavori, e coincide con quella prevista dal nostro Codice dei contratti per considerare una concessione di lavori pubblici come un contratto pubblico di rilevanza comunitaria (art. 28, comma 1, lett. c), del Codice dei contratti).
Nel Considerando 23, tale soglia dovrebbe riflettere il chiaro interesse transfrontaliero per gli operatori economici che hanno la propria sede in Stati membri diversi da quello dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. È necessario definire, quindi, il metodo di calcolo del valore stimato di una concessione e tale metodo dovrebbe essere identico sia per le concessioni di lavori che di servizi. Il calcolo deve essere effettuato facendo riferimento “al fatturato totale del
161 concessionario quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, IVA esclusa, per la durata del contratto”; ovvero quanto percepirà complessivamente il concessionario sino alla fine della concessione.
Il legislatore europeo, considera i contratti pubblici, soprattutto le concessioni, come uno strumento strategico per il raggiungimento degli obiettivi di Europa 2020. Pone attenzione, com’è giusto che sia, alla dimensione transfrontaliera degli affidamenti e all’evidente fine di favorire l’apertura del mercato e rafforzare gli scambi commerciali tra i Paesi membri. Fondamentale è, inoltre, l’equiparazione ai fini del calcolo del valore stimato della concessione, tra concessioni di lavori e di servizi dato che, nella maggior parte dei casi, le concessioni hanno elementi tutti computabili ai fini della stima del valore del contratto. Nell’art. 8 vengono enucleati due principi generali sul valore stimato delle concessioni ed elencati gli elementi da considerare al momento del calcolo del valore stimato della concessione.
Il primo principio stabilisce che il valore stimato della concessione deve esser definito al momento dell’invio del bando di concessione o, più in generale, al momento dell’avvio della procedura di aggiudicazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. Quindi l’amministrazione aggiudicatrice sarà costretta, a monte, a calcolare il valore della concessione, fermo restando che “se il valore della concessione al momento dell’aggiudicazione è superiore di più del 20% rispetto al valore stimato, la stima valida è il valore della concessione al momento dell’aggiudicazione”. Questa percentuale di differenza rispetto alla stima iniziale dell’amministrazione porta a due conseguenze: finché il valore stimato non è superato di oltre il 20% dal valore della concessione al momento dell’aggiudicazione, non sarà necessaria la ripetizione della gara con un nuovo bando, e il
162 concessionario non sarà tenuto a presentare requisiti di qualificazione diversi da quelli necessari secondo la sottostima dell’amministrazione241.
Il secondo principio è che il valore stimato della concessione è calcolato in base ad un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione (art. 8, par. 3, della direttiva).
Le amministrazioni e gli enti aggiudicatori dovranno quindi strutturare la documentazione di gara in modo da rendere palese e chiaro il metodo usato per la stima vagliando tutta una serie di elementi, elencati nell’art. 8 ma comunque sempre particolarmente complessi. Per stimare il valore della concessione da mettere in gara occorrerà considerare valori eterogenei ed articolati quali le opzioni e le eventuali proroghe della durata della concessione, i pagamenti degli utenti o qualsiasi vantaggio finanziario conferito al concessionario in qualsivoglia forma dall’amministrazione aggiudicatrice, le sovvenzioni o i vantaggi finanziari conferiti da terzi, i proventi della vendita degli attivi, le forniture e i servizi messi a disposizione del concessionario dalle amministrazioni aggiudicatrici, i premi e i pagamenti ai candidati o agli offerenti.
Questa elencazione elimina dubbi in merito a ciò che debba intendersi per “fatturato totale” e contiene elementi relativi alla parte dei lavori sia, e questa è la vera innovazione, valori inerenti ai servizi, ovvero alla gestione che, come si è detto, è l’elemento centrale della concessione, quello che la distingue dall’appalto. Il valore della concessione non può corrispondere a quello dell’opera (più facilmente calcolabile), ma deve tener conto anche di quello che il concessionario percepirà dalla sua gestione, che è ovviamente un valore complesso, da stimare secondo
241 Si veda P. MARASCO e M. RICCHI, Per stimare il valore da porre in
gara conta il fatturato totale: nuovo metodo possibile anche prima del recepimento, in Edilizia e territorio, (ilsole24ore, dossier on-line n. 3, marzo 2014), 11.
163 parametri precisi che l’amministrazione dovrà obbligatoriamente individuare.
L’art. 29 del Codice dei contratti, rubricato “Metodi di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici”, disciplina il calcolo del valore stimato delle concessioni di lavori e servizi; il primo comma fa riferimento “all’importo totale pagabile”, espressione questa che non si discosta molto dal “fatturato totale del concessionario” cui fa riferimento la direttiva in esame.
Entrambe si riferiscono a quanto il concessionario percepirà alla fine della concessione, ma la norma comunitaria, rispetto a quella nazionale, ha il pregio di individuare i vari parametri che potrebbero concorrere a determinare il valore della concessione.
L’art. 8 prevede inoltre il divieto di frazionare una concessione allo scopo di non assoggettarla alla direttiva “a meno che ragioni oggettive lo giustifichino”, con l’obbligo, in caso di suddivisione in lotti distinti, di computare il valore complessivo stimato della totalità di essi, imponendo, quando il valore aggregato di questi è pari o superiore alla soglia di 5.186.000 euro, di applicare la direttiva dell’aggiudicazione di ciascun lotto242.
Infine, l’art. 9 della direttiva, rubricato “Revisione della soglia” prevede la possibilità di una revisione della soglia individuata dal precedente articolo.
L’art. 8, quindi, ha il pregio di fissare principi generali di indiscutibile valore e di offrire alle amministrazioni ed agli enti aggiudicatori molti elementi per calcolare il valore stimato della concessione.
Vi sono però delle perplessità che meritano di essere evidenziate. La soglia di applicazione della direttiva sembra troppo elevata per consentire l’ingresso delle piccole e medie imprese in un mercato così
242 Si vedano i commi 4 e 6, dell’art. 8, della direttiva e, per un raffronto con
164 particolare come quello delle concessioni. La seconda riguarda la capacità delle stazioni appaltanti di valutare la complessa stima che la direttiva impone; ecco perché appare sempre più necessaria l’esigenza di costituire le centrali di committenza, dove far confluire le migliori competenze per questo tipo di operazioni. Per completare il quadro, le proroghe della concessione destano qualche pensiero, in quanto previste dalla direttiva, nonostante la giurisprudenza si sia più volte espressa sul generale divieto di queste nei contratti pubblici243244.