B Art 3, comma 11 ed art 143 del Codice dei contratti pubblic

La disciplina in tema di concessione prevista dalla l. n. 109/1994 ha subito importanti rivisitazioni in virtù delle modifiche introdotte dalla l. 415/1998 (c.d. “Merloni-ter”) e dalla l. 166/2002 (c.d. “Merloni- quater”), che sono state poi trasfuse nel Codice dei contratti pubblici (Parte II, Titolo III, Capo II). Le innovazioni hanno riguardato tanto gli elementi che connotano la fisionomia dell’istituto, che le regole relative alla realizzazione dei lavori da parte del concessionario.

Il Codice stabilisce all’art. 3, comma 11, che le concessioni di lavori pubblici sono “sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto (…), l’esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e

68 l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo (…)”.

Da tale definizione articolata emerge il tratto distintivo rispetto all’analogo istituto dell’appalto di lavori; ossia l’assunzione, da parte del privato contraente, del rischio connesso alla gestione dei servizi da erogare per mezzo dell’opera realizzata, vista la tendenziale capacità di quest’ultima di autofinanziarsi. Diversamente dall’appalto, dove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera è dato dal prezzo corrisposto dall’amministrazione (per cui l’unico rischio per l’imprenditore è quello che riguarda la remuneratività del prezzo offerto in relazione ai costi sostenuti per la realizzazione), nella concessione l’imprenditore è remunerato dell’investimento, di regola, mediante lo sfruttamento economico dell’opera: egli quindi sostiene anche il rischio di mercato dei servizi da erogare mediante l’opera realizzata. Nell’ambito della concessione l’amministrazione assume la veste di “concedente” ed il privato imprenditore quello di “concessionario” (salvo il caso di concessionario avente natura di P.A.). Nel Capo II rubricato “Concessioni di lavori pubblici”, l’art. 143 mette in luce gli elementi fondamentali del rapporto concessorio:

 il comma 1 prevede che, di regola, gli obblighi del concessionario hanno ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica;

69 limitarsi al completamento della progettazione o alla sua revisione qualora l’amministrazione sia già in possesso di un progetto esecutivo e/o definitivo;

 il comma 3 prevede che la controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente l’opera realizzata;

 il comma 6 prevede che la durata della concessione, è di regola, non superiore a trent’anni.

Per il concessionario sussiste ovviamente l’obbligo di gestire l’opera ma a ciò si aggiungono ulteriori nuovi elementi, rispetto alla tradizione, che sono volti ad arricchire l’istituto in esame:

 il comma 4 prevede che il soggetto concedente può assumere l’obbligo di pagare un prezzo al concessionario108_{, qualora a} quest’ultimo venga imposto di praticare all’utenza prezzi inferiori a quelli corrispondenti “alla remunerazione degli investimenti e alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico- finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare”;

Tale principio subisce tuttavia un’eccezione: in relazione a tale previsione si usa distinguere le opere oggetto della concessione in tre tipologie: opere calde, fredde e tiepide.

“Calde” sono quelle opere dotate di intrinseca capacità di generare reddito mediante l’erogazione all’utenza dei servizi, per cui sono state

108 _{Secondo quanto era previsto dalla l. Merloni (l. 109/1994)}

l’amministrazione concedente era legittimata ad erogare un prezzo a favore del concessionario per assicurare l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare, solo nel caso in cui fossero stati previsti nella gestione prezzi o tariffe amministrati o controllati.

70 realizzate in misura tale da soddisfare i costi dell’investimento e procurare utili al concessionario per tutta la durata della concessione (es. parcheggi, autostrade); “fredde” sono quelle opere per le quali il privato, che le realizza e gestisce, fornisce direttamente servizi alla P.A. e trae la propria remunerazione esclusivamente dai pagamenti effettuati dalla stessa (es. ospedali, carceri, ecc.). A tali opere si riferisce l’art. 143, comma 9, del Codice il quale prevede che possono essere affidate in concessione, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, opere destinate all’utilizzazione diretta della P.A., in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, con il limite però, che rimanga in capo al concessionario l’alea economico-finanziaria della gestione dell’opera; “tiepide” sono invece le opere che si pongono in posizione intermedia tra le due precedenti, richiedendo, ai fini della loro fattibilità finanziaria, un contributo pubblico aggiuntivo che si aggiunge ai proventi derivanti dalla tariffazione sull’utenza (normalmente i “prezzi sociali” imposti dall’amministrazione);

 il comma 5 prevede che a titolo di prezzo, le amministrazioni aggiudicatrici possono trasferire al concessionario in proprietà o in diritto di godimento beni immobili nella propria disponibilità, o allo scopo espropriati, che possono risultare strumentali rispetto all’opera da affidare in concessione, nonché beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico;

 il comma 7 prevede che il concedente può assumere l’obbligo di pagare al concessionario, al termine della concessione, una somma pari all’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato nel periodo di gestione;

 il comma 8 prevede che il limite di durata trentennale sia derogabile, laddove una durata superiore sia necessaria per assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti. La concessione è

71 inoltre prorogabile laddove mutino, in corso di rapporto ed in maniera sfavorevole al concessionario, le condizioni di base che determinano l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti.