CAPITOLO 2: NORMATIVA VIGENTE IL D.LGS 12 APRILE 2006, N
3.6. Fattispecie escluse
Analizzando sempre l’ambito oggettivo di applicazione della nuova direttiva concessioni, non si può non porre la nostra attenzione al Titolo I, Sezione II (art. da 10 a 17), più su tutta una serie di Considerando che ci danno un elenco molto dettagliato delle fattispecie escluse.
Iniziamo la nostra analisi dai Considerando.
Il primo Considerando che incontriamo è il Considerando 7, il quale esclude dall’ambito di applicazione della presente direttiva la materia della previdenza sociale; il Considerando 12 prevede che la presente direttiva non si applica al mero finanziamento, in particolare tramite sovvenzioni, di un’attività, legato all’obbligo di rimborsare importi ricevuti qualora non siano utilizzati per gli scopi previsti; per il Considerando 13 non è prevista l’applicazione della direttiva in esame nemmeno ai regimi in cui gli operatori che soddisfano certe condizioni sono autorizzati a svolgere un determinato compito, senza selettività, come ad esempio i sistemi basati sulla scelta del cliente e i sistemi di
168 buoni servizio. Sono da escludere dall’istituto della concessione anche quelli fondati su accordi giuridici tra l’autorità pubblica e gli operatori economici in quanto siamo di fronte a sistemi che si basano su una decisione dell’autorità pubblica la quale stabilisce le condizioni trasparenti e non discriminatorie per l’accesso continuo da parte degli operatori economici alla fornitura di servizi specifici, quali i servizi sociali, consentendo ai clienti di scegliere tra tali operatori. Infine, per il Considerando 14248, non si applica neanche a determinati atti dello Stato membro, quali autorizzazioni o licenze, dove lo Stato membro o una sua autorità pubblica stabiliscono le condizioni per l’esercizio di un’attività economica concesse su richiesta dell’operatore economico e non su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, con l’operatore che risulta essere libero di recedere in ogni momento dalla fornitura dei lavori o servizi.
I Considerando 15, 16 e 17 della direttiva dispongono inoltre che restano esclusi anche gli affidamenti relativi alla gestione di beni o risorse del demanio pubblico; in particolare si veda il settore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti e gli accordi che attribuiscono diritti di passaggio relativi all’utilizzo di beni immobili pubblici per la fornitura o la gestione di linee o reti fisse destinate a fornire un servizio al pubblico e contratti ai sensi dei quali il contraente è remunerato in base a tariffe regolamentate, calcolate in modo da coprire la totalità dei costi e degli investimenti.
Ancora, troviamo il Considerando 36 che si occupa dei servizi di emergenza se effettuati da organizzazioni ed associazioni senza scopo di lucro, eccezion fatta per i servizi di trasporto pazienti in ambulanza. Per completare l’esame delle varie fattispecie, passiamo in rassegna le ultime esclusioni date dai seguenti Considerando:
248 Questo ricorda l’applicazione della direttiva 2006/123/CE, nel caso in cui
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Considerando 40: si occupa del settore idrico che è spesso soggetto a regimi specifici e complessi data l’importanza dell’acqua quale bene pubblico di valore fondamentale per tutti i cittadini dell’Unione;
Considerando 41: esclusioni che attengono allo svolgimento di una delle attività dei settori esclusi (gas, energia termica, elettricità, trasporto, servizi postali);
Considerando 43: esclusioni riguardanti servizi di media audiovisivi e radiofonici in quanto bisogna tenere di conto di aspetti di rilievo culturale o sociale;
Considerando 45: esclude i contratti conclusi tra enti nell’ambito del settore pubblico;
Considerando 53: riguarda i contratti che hanno una limitata dimensione transfrontaliera, come per esempio alcuni servizi sociali, sanitari o educativi. Tali servizi sono forniti in un contesto particolare che varia sensibilmente da uno Stato membro all’altro a causa delle differenti tradizioni culturali.
Adesso vediamo di analizzare gli articoli della presente direttiva. Il primo articolo che incontriamo è l’art. 10 rubricato “Esclusioni riguardanti le concessioni aggiudicate da amministrazioni aggiudicatrici e da enti aggiudicatori”.
È una norma che riguarda situazioni tra loro eterogenee. Queste sono:
concessioni di servizi (non anche di lavori) aggiudicate in via diretta ad un’amministrazione aggiudicatrice o ad un ente aggiudicatore in base ad un diritto esclusivo (art. 10, par. 1);
concessioni di servizi di trasporto aereo (art. 10, par. 3);
concessioni che rinvengono una disciplina di specie nell’ambito del diritto internazionale pattizio (art. 10, par. 4);
170 2009/81/CE249, ma nei soli limiti della specificità della disciplina di settore (art. 10, par. 6)250.
acquisto, locazione o trasferimento di altri diritti su terreni, fabbricati ed altri beni immobili esistenti, quali che siano le relative modalità finanziarie (art. 10, par. 8, lettera a);
acquisto, sviluppo, produzione o coproduzione di programmi destinati ai servizi di media audiovisivi o radiofonici (art. 10, par. 8, lettera b);
servizi di arbitrato, conciliazione ed i servizi legali quali, a titolo esemplificativo, la rappresentanza legale in giudizio e la certificazione e l’autenticazione di documenti da parte dei notai (art. 10, par. 8, lettere c) e d);
servizi finanziari relativi all’emissione, alla vendita, all’acquisto o al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari ai sensi della direttiva 2004/39/CE (art. 10, paragrafo 8, lett. e) ed f);
servizi di difesa civile, protezione civile, i servizi connessi a campagne politiche e alle lotterie e i servizi di emergenza forniti da organizzazioni o associazioni senza scopo di lucro (art. 10, par. 8, lett. g);
concessioni di servizi per lotterie (art. 10, paragrafo 9);
249 Si veda la direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio,
del 13 luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori, recepita nell’ordinamento nazionale con il d.lgs. 15 novembre 2011, n. 208.
250 La norma prevede che non si applica la direttiva concessioni, quando
sussistono accordi o intese internazionali, conclusi anche in relazione alla presenza di truppe di stanza e concernenti imprese di uno Stato membro o di un Paese terzo, nonché da norme specifiche di un’organizzazione internazionale. Allo stesso modo, questo tipo di concessione resta escluso dall’ambito di applicazione della direttiva in quanto sussistano esigenze o circostanze particolari, come a titolo esemplificativo la segretezza delle operazioni o la necessità di garantire la sicurezza di uno Stato membro, che potrebbe essere minacciata dalla divulgazione di informazioni relative alla procedura di aggiudicazione.
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concessioni relative al settore delle comunicazioni elettroniche (art. 11);
talune tipologie di concessioni relative al settore idrico, con particolare riguardo a quelle destinate ad alimentare le reti di acquedotto con acque potabili (art. 12).
L’art. 13, rubricato “Concessioni aggiudicate ad un’impresa collegata”, al par. 1, specifica cosa si intende per impresa collegata251, ed al par. 3 esclude dall’ambito applicativo della direttiva in questione le concessioni aggiudicate: a) da un ente aggiudicatore ad un’impresa collegata; o b) da una joint venture, composta da soli enti aggiudicatori allo scopo di svolgere una delle attività nei settori esclusi, ad un’impresa collegata a uno di tali enti aggiudicatori.
L’esclusione si applica a condizione che almeno l’80% del fatturato totale degli ultimi tre anni dell’impresa collegata provenga dalla prestazione di servizi o dall’esecuzione di lavori in favore dell’ente
251 L’art. 13, par. 1, dispone che: “per “impresa collegata” si intende
qualsiasi impresa i cui conti annuali siano consolidati con quelli dell’ente aggiudicatore a norma della direttiva 2013/34/UE.
L’art. 13, par. 2, dispone che: “Nel caso di enti che non sono soggetti alla direttiva 2013/34/UE, per “impresa collegata” si intende qualsiasi impresa: a) su cui l’ente aggiudicatore possa esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante; b) che possa esercitare un’influenza dominante sull’ente aggiudicatore; o
c) che, come l’ente aggiudicatore, sia soggetta all’influenza dominante di un’altra
impresa in virtù di rapporti di proprietà, di partecipazione finanziaria ovvero di norme interne.
L’art. 13, par. 2, comma 2, dispone che: “Ai fini del presente paragrafo, i termini “influenza dominante” hanno lo stesso significato di cui all’articolo 7, paragrafo 4”. L’art. 7, par. 4, dispone che: “Per “impresa pubblica” si intende qualsiasi impresa su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù di norme che disciplinano le imprese in questione”.
L’art. 7, par. 4, comma 2, dispone che: “Un’influenza dominante da parte delle amministrazioni aggiudicatrici si presume in tutti i casi seguenti in cui tali amministrazioni, direttamente o indirettamente: a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa; b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, oppure c) possono designare più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa”.
172 aggiudicatore o delle altre imprese a cui è collegata.
La ragione di ciò è spiegata nel Considerando 38 che prevede delle limitazioni specifiche per evitare di favorire le imprese collegate a discapito della concorrenza.
L’art. 14 prevede che la direttiva non si applica alle concessioni aggiudicate da una joint venture, composta da soli enti aggiudicatori per svolgere una delle attività di cui all’allegato II, ad uno di tali enti aggiudicatori, oppure da un ente aggiudicatore ad una joint venture di cui fa parte, a condizione che la joint venture sia stata costituita per svolgere le attività in questione per un periodo di almeno tre anni e che il suo atto costitutivo preveda che gli enti aggiudicatori che la compongono ne faranno parte per un periodo pari ad almeno tre anni. La penultima fattispecie di esclusione è data dall’art. 16, il quale prevede che la direttiva non si applica alle concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori qualora, nello Stato membro nel quale tali concessioni devono avere luogo, è stabilito che l’attività è esposta direttamente alla concorrenza ai sensi dell’art. 34 di tale della direttiva 2014/25/UE (settori speciali)252.