CAPITOLO 2: NORMATIVA VIGENTE IL D.LGS 12 APRILE 2006, N
2.4. B I requisiti soggettivi di carattere generale
Allargando per un attimo il discorso, è cosa risaputa che il mercato dei contratti pubblici non è aperto a tutti, ma per poter prendere parte ad una gara è necessario dimostrare di possedere una certa solidità economica, capacità tecnica ed affidabilità morale, come garanzia di essere in grado di soddisfare le richieste della P.A.116
In passato la materia trovava la sua regolamentazione di principio nell’art. 68, del r.d. 23 maggio 1924, n. 827; successivamente fu
113 Si veda l’art. 144, comma 3-bis, del Codice dei contratti pubblici. 114 Si veda l’art. 144, comma 3-quater, del Codice dei contratti pubblici. 115 Il primo comma dell’art. 66, dispone che: “Le stazioni appaltanti
trasmettono gli avvisi e i bandi alla Commissione per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell’allegato X, punto 3, o con altri mezzi di trasmissione. Nel caso della procedura urgente di cui all’articolo 70, comma 11, gli avvisi e i bandi devono essere trasmessi mediante fax o per via elettronica secondo il formato e le modalità di trasmissione precisate nell’allegato X, punto 3”.
116 Si veda R. DAMONTE, M. MORSELETTO, Il sistema di scelta del
76 disciplinata dalla l. 10 febbraio 1962, n. 57, poi superata prima dall’art. 13, della l. 8 agosto 1977, n. 584, e poi dall’art. 18, del d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406; successivamente la l. n. 109 conteneva un originario art. 75, recante l’elencazione delle fattispecie comportanti l’esclusione del concorrente e con il D.P.R. 30 agosto 2000, n. 412, è stata introdotta una nuova formulazione di detto art. 75. Oggi la materia è disciplinata dall’art. 38, del d.lgs. n. 163 del 2006, nella quale è stata trasfusa, con qualche variante, l’elencazione contenuta nell’art. 75 cit., abrogato dall’art. 256, del d.lgs. La normativa posta in essere ha sicuramente carattere cogente e non è, quindi, derogabile da parte delle stazioni appaltanti.
Merita sottolineare che, in virtù delle norme attualmente vigenti, i requisiti di cui all’art. 38 del Codice valgono sia ai fini dell’ammissione delle imprese ai procedimenti selettivi delle offerte, sia ai fini del rilascio dell’attestato di qualificazione.
Si richiedono, dunque, una serie di requisiti specifici:
requisiti di ordine generale (art. 38 del Codice117),
117 Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle
concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato
preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;
b) nei cui confronti è pendente procedimento per applicazione di una delle misure di
prevenzione di cui all’art. 3 della l. 27 dicembre 1956, n. 1423 (ora art. 6 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159) o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 della l. 31
maggio 1965, n. 575 (ora art. 67 del d.lgs. n. 159 del 2011);
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o
emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale;
d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all’articolo 17 della
legge 19 marzo 1990, n. 55;
e) che hanno commesso infrazioni gravi, definitivamente accertate, alle norne in
materia dì sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro.
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requisiti di idoneità professionale (art. 39),
requisiti di affidabilità economico-finanziaria e tecnico- professionale (artt. 41 e 42).
I requisiti di carattere speciale, cioè quelli che vengono di volta in volta definiti dalle stazioni appaltanti, possono essere di due tipi:
economico-finanziario (cioè riguardanti l’idoneità dell’impresa a far fronte agli impegni economici che possono derivare dall’esecuzione dell’appalto) oppure
di tipo tecnico, professionale o organizzativo (cioè riguardanti le
negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.
g) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli
obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;
h) nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l’iscrizione nel casellario
informatico per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti;
i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in
materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;
l) che non sono in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili
di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68.
m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’art. 9, comma
2, lett c), del d.lgs. dell’8 giugno 2001, n. 231, o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la P.A.
m-bis) nei cui confronti risulta l’iscrizione nel casellario informatico per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione SOA;
m-ter) di cui alla precedente lett. b) che, pur essendo state vittime dei reati previsti e puniti dagli artt. 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’art. 7 del decreto- legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’art. 4, comma 1, della legge 24 novembre 1981, n. 689; m-quater) che si trovino, rispetto ad altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
78 capacità dell’imprenditore di gestire l’appalto con la propria organizzazione ed i mezzi di produzione).
L’amministrazione ha ovviamente interesse ad avere un contraente che sia affidabile per quanto riguarda i mezzi e la professionalità, ed è quindi pienamente libera nel fissare i requisiti di affidabilità economico- finanziario e di tipo tecnico-organizzativo, che possiamo chiamare “referenze oggettive”. Resta però fermo che questi ulteriori requisiti devono essere logici, adeguati e congrui in relazione all’oggetto della gara, non devono essere tali da predeterminare posizioni di privilegio in favore di pochi soggetti o tali da determinare una preclusione insor- montabile all’accesso al mercato di nuove imprese in possesso di indici di affidabilità operativa; non sono tollerate barriere di accesso alle gare che non risultino effettivamente giustificate. Gli offerenti devono possedere tali requisiti speciali al momento della presentazione della domanda o al limite al momento della scadenza del bando; non possono in nessun caso essere integrati successivamente, perché ciò comporterebbe una violazione del principio di parità di trattamento tra i vari concorrenti118.
In ogni caso, l’amministrazione è libera di prevedere nel bando di gara requisiti ulteriori e più rigorosi di quelli prescritti dalla normativa legislativa e regolamentare, purché ciò sia comunque compatibile con i principi di imparzialità, buon andamento e ragionevolezza119120. In caso di esclusione il provvedimento deve essere motivato. L’ampiezza della motivazione è destinata a variare a seconda della causa di esclusione: ove essa richieda un semplice accertamento di fatto circa la sua sussistenza (ad es. nei casi di cui alle lett, a), b), d) etc.)
118 Si veda Cons. Stato, Sez. VI, 21 febbraio 2005, n. 610.
119 Si vedano Cons. Stato, Sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 56; Cons. Stato, Sez.
V, 22 settembre 2009, n. 5653; Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655.
120 Si veda A. FIORITTO, Introduzione al diritto delle costruzioni,
79 è sufficiente il mero riferimento al presupposto di fatto rilevato ed alla ipotesi normativa applicata; ove invece essa postuli valutazioni discrezionali della P.A. è necessario che dall’atto risulti l’iter logico posto a base della scelta presa.
In ordine ai requisiti di carattere speciale, questi li può possedere direttamente l’operatore economico oppure anche indirettamente, grazie all’istituto dell’avvalimento così come previsto dagli artt. 49 e 50 del Codice dei contratti pubblici. Questo istituto consente ad un determinato soggetto di avvalersi dei requisiti economici e tecnico- organizzativi posseduti da altro soggetto, al fine di acquisire la legittimazione necessaria per partecipare ai procedimenti di selezione ed esecuzione di lavori (nonché servizi e forniture) pubblici121.
Questo consente di sopperire ad eventuali carenze dei requisiti richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice e di ampliare così i soggetti potenzialmente in grado di prendere parte alla gara. L’impresa ausiliaria si obbliga, essa stessa, a mettere a disposizione dell’impresa partecipante i requisiti di carattere speciale nonché le proprie risorse necessarie alla gara122 come se fossero requisiti propri dell’impresa partecipante123; non può fornirli anche ad altre imprese facenti parte della stessa gara, né può partecipare essa direttamente124, ma può essere subappaltatrice nell’appalto per il quale ha fornito l’avvalimento125.
121 Si veda A. CIANFLONE, G. GIOVANNINI, L’appalto di opere pubbliche,
GIUFFRÈ EDITORE, Milano, 2012.
122 Come ricordato anche dal T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 29 aprile
2011, n. 813, i requisiti di ordine generale devono essere necessariamente posseduti personalmente e non è possibile per quest’ultimi ricorrere all’istituto dell’avvalimento.
123 Si veda C. ZUCCHELLI, L’avvalimento, in I contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture. Ambito oggettivo e soggettivo e procedure di affidamento, GIUFFRÈ EDITORE, Milano, 2007, 597 ss.
124 Conosciuta col nome di “avvalso”.
125 Ciò perché l’avvalso, vista la solidarietà delle obbligazioni, prima di
impegnarsi vorrà conoscere l’impresa avvalente e la sua offerta; in questo modo, se prestasse i propri requisiti ad altre imprese partecipanti, finirebbe con l’alterare tutta la
80 La conseguenza dell’avvalimento è una responsabilità solidale tra le due imprese in relazione all’oggetto del contratto. Si tratta di un contratto atipico, ex art. 1322 c.c., consensuale e ad effetti obbligatori.