CAPITOLO 2: NORMATIVA VIGENTE IL D.LGS 12 APRILE 2006, N
2.11. B L’aggiudicazione del contratto
L’aggiudicazione del contratto avviene in base a due criteri, salvo che
186 Prevede in via generale che la stazione appaltante, a seconda delle esigenze
tecniche, organizzative ed economiche e con l’onere di motivazione, abbia la potestà di effettuare la gara sulla base del mero progetto preliminare, demandando di conseguenza, gli ulteriori livelli di progettazione allo stesso affidatario dei lavori.
187 Si veda A. CIANFLONE, G. GIOVANNINI, L’appalto di opere pubbliche,
123 per le procedure negoziate188.
Questi sono:
- l’offerta economicamente più vantaggiosa, introdotto per la
prima volta nel nostro ordinamento dall’art. 24, della l. 8 agosto 1977, n. 584. Con esso si procede ad una valutazione non puramente economica dell’offerta ma ad una ponderazione di aspetti diversi; la P.A., discrezionalmente, dovrà tener conto del prezzo, della qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, ecc.189. Non è solo il prezzo l’elemento determinante la scelta, ma la combinazione di questo con tutte le altre componenti dell’offerta. Da sottolineare che il richiamo, tra le voci da considerare, sulla qualità della prestazione offerta, implica la possibilità per i concorrenti di proporre variazioni innovative rispetto al progetto a base di gara, sempre che, esse non ne sviino le connotazioni fondamentali. A norma dell’art. 83, comma 4, del d.lgs. n. 163, la stazione appaltante può avvalersi di esperti per la fissazione dei subcriteri in sede di redazione del bando;
- il prezzo più basso, caratterizzato da rigidità ed automaticità,
con le P.A. che devono escludere le c.d. offerte anomale; cioè quelle
188 La procedura negoziata è attualmente regolata dagli artt. 56 e seguenti,
dell’amministrazione sui vari aspetti del negozio: dalla determinazione del prezzo, alla definizione delle reciproche obbligazioni, alle stesse forme del contratto, etc. Poiché la trattativa privata si può prestare ad indebite preferenze ed in ogni caso priva l’amministrazione del benefìcio della concorrenza, essa è stata sempre configurata dall’ordinamento come un sistema eccezionale. Oggi sono definite all’art. 3, comma 40, del Codice dei contratti pubblici come le “procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto”. Tali procedure possono essere realizzate con o senza la preventiva pubblicazione del bando di gara. È un istituto caratterizzato da una struttura “bifasica”: una prima fase diretta ad individuare gli operatori economici e invitare loro a presentare le proprie offerte; una seconda consistente nella negoziazione vera e propria che sarà avviata con uno solo o più concorrenti, secondo quanto previsto nel bando o nell’invito. È chiaro quindi che l’attività contrattuale della P.A. diventa molto simile a quella di un soggetto privato, il quale sceglie con chi contrattare, ed emerge anche come vengano privilegiate le esigenze del committente a discapito di quelle che sono le garanzie partecipative degli operatori economici.
124 offerte che presentano un ribasso eccessivo rispetto ad un determinato valore medio, tale da comportare il pericolo di esporre le P.A. al rischio di lavori mal fatti, ritardati o abbandonati190. L’applicazione di questo criterio, tradizionale nel nostro ordinamento, comporta in primis la fissazione di un prezzo a base di gara, in ordine al quale debbono essere presentate offerte al ribasso (art. 82, comma 1). Tale circostanza esclude, come nel vigore della l. n. 109, del 1994, l’ammissibilità di offerte in aumento191.
L’aggiudicazione si compone sostanzialmente di due fasi:
- un primo momento di aggiudicazione provvisoria con la quale si
individua il soggetto che avrà diritto alla stipula del contratto con la stazione appaltante, previa verifica del possesso dei requisiti ed espletamento degli ulteriori adempimenti ed accertamenti prescritti dalla legge (anche a carico del soggetto secondo classificato in graduatoria). Siamo di fronte ad un atto endoprocedimentale, il quale potrà essere confermato o revocato senza che il partecipante, dichiarato provvisoriamente aggiudicatario, possa vantare alcuna posizione giuridicamente tutelata; risulta essere titolare di una mera aspettativa192.
Alla verifica positiva di tutti i requisiti sia di ordine generale che speciale, invece, seguirà l’aggiudicazione definitiva193.
190 Si veda la Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici del 7 ottobre 1996,
n. 4488/UL, e per la disciplina del fenomeno gli artt. 86 e segg., del d.lgs. n. 163, del 2006.
191 Si veda A. CIANFLONE, G. GIOVANNINI, L’appalto di opere pubbliche,
GIUFFRÈ EDITORE, Milano, 2012, 1058.
192 Si veda Cons. Stato, Sez. V, sent. 11 maggio 2006, n. 2612.
193 Vista la necessità di dover garantire l’attuazione dei principi di pubblicità
e trasparenza nelle procedure concorsuali, l’art. 79, comma 5, del Codice, prevede che l’amministrazione appaltante comunichi d’ufficio, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’adozione del provvedimento, l’intervenuta aggiudicazione definitiva, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, nonché a coloro la cui offerta sia stata esclusa, se hanno proposto impugnazione
125 Questa non è un atto meramente confermativo dell’aggiudicazione provvisoria, essendo diversa da quest’ultima per oggetto, competenza, forma e contenuto e presuppone sempre una rinnovata valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze inerenti al procedimento di gara. L’aggiudicazione definitiva resta inefficace fino all’accertamento del possesso dei requisiti in capo alle imprese interessate (art. 11, comma 8, del d.lgs. 163, del 2006).
Ai sensi dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163, del 2006 (in precedenza art. 3, comma 1, della l. n. 415, del 1998) entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara (e cioè dall’acquisita definitività della graduatoria), la stazione appaltante richiede all’aggiudicatario ed al secondo graduato di comprovare, entro i successivi dieci giorni, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico- organizzativa, a mezzo della documentazione indicata nel bando o nella lettera di invito; sempreché tale richiesta non sia stata loro già fatta, a seguito di sorteggio, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte.
avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare detta impugnazione.
Nella stessa ottica, si è introdotto, con l’art. 79-bis, l’avviso volontario per la trasparenza preventiva, previsto per i contratti di rilevanza comunitaria, dalla Commissione europea secondo la procedura di consultazione di cui all’art. 3-ter, par. 2, della direttiva 89/665/CE, e di cui all’art. 3-ter, par. 2, della direttiva 92/13/CE, con il quale la stazione appaltante provvede a pubblicizzare volontariamente gli elementi essenziali della procedura concorsuale e a chiarire le ragioni che hanno portato all’aggiudicazione senza previa pubblicizzazione del bando di gara. “L’avviso (…) contiene le seguenti informazioni:
lett a) denominazione e recapito della stazione appaltante; lett b) descrizione dell’oggetto del contratto;
lett c) motivazione della decisione della stazione appaltante di affidare il
contratto senza la previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia;
lett. d) denominazione e recapito dell’operatore economico a favore del quale
è avvenuta l’aggiudicazione definitiva;
lett e) se del caso, qualunque altra informazione ritenuta utile dalla stazione
126 Dal 1° gennaio 2013, la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario è effettuata direttamente dalla stazione appaltante o dall’ente aggiudicatore, per il tramite della Banca nazionale dati.
Se, nell’ambito del controllo, una o entrambe le ditte non dimostrano il possesso dei requisiti speciali precedentemente dichiarati/autocertificati, va disposta l’esclusione della ditta inadempiente e la convocazione di una nuova seduta pubblica, nella quale si ricalcola la soglia di anomalia, si riformula la graduatoria e si proclama una nuova aggiudicazione provvisoria.
Organo competente a procedere all’aggiudicazione è l’ufficiale delegato che presiede la gara. Mediante la delega egli ha, tra l’altro, il potere rappresentativo della P.A. e quindi il potere di dichiararne la volontà negoziale. Egli deve essere lo stesso funzionario che in nome dell’amministrazione dovrà poi intervenire nel contratto in sede di stipulazione.
La dichiarazione di aggiudicazione ha carattere formale e solenne. Viene fatta a voce, ma è inserita nel verbale il quale è ricevuto ed autenticato dal funzionario designato quale ufficiale rogante che all’uopo interviene alla gara; quest’ultimo può sottoscrivere il verbale di aggiudicazione, e ciò non per accettarlo, ma quale attestazione di averne preso conoscenza194.
Dell’aggiudicazione deve, inoltre, essere pubblicato avviso conforme allo schema di cui all’allegato IX-A al d.lgs. n. 163, secondo le modalità stabilite dall’art 65 del Codice195.
194 Secondo la giurisprudenza (antecedente alle modifiche apportate all’art.
79, del d.lgs. n. 163, dall’art. 2, del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53) deve attribuirsi valore di piena conoscenza degli atti posti in essere dalla commissione giudicatrice anche alla mera presenza, in sede di gara, di un rappresentante dell’impresa, sempre che, però, questi sia munito di mandato ad hoc.
195 Si vedano A. CIANFLONE, G. GIOVANNINI, L’appalto di opere
127 2.12.B. Eventuale consegna anticipata in via d’urgenza
La consegna dei lavori per forniture e servizi e l’avvio dell’esecuzione, dovrebbe avvenire dopo la stipula del contratto. Il Codice ammette espressamente che, dopo l’aggiudicazione definitiva ed efficace e nelle more della stipula del contratto, se ricorre una situazione di urgenza, la stazione appaltante o l’ente aggiudicatore possa chiedere la consegna anticipata sia dei lavori che delle forniture e dei servizi.
Poiché la consegna anticipata espone a rischio l’impresa, il d.lgs. 163, del 2006 prevede che, fintanto che il contratto non viene stipulato, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali, ovvero, nel caso di servizi e forniture, al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione.