CAPITOLO 2: NORMATIVA VIGENTE IL D.LGS 12 APRILE 2006, N
2.5. B I requisiti del concessionario
Scendendo nel dettaglio del nostro istituto l’art. 95 del D.P.R. 207/2010 (“Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici126”) prevede che per poter prendere parte alle gare per l’affidamento della concessione di lavori pubblici è necessario che i soggetti interessati siano in possesso di determinati requisiti, previsti dalla lettera a) alla d) del comma 1. Oltre a soddisfare questi requisiti tali soggetti se intendono eseguire i lavori con la propria organizzazione di impresa devono essere qualificati secondo quanto previsti dall’art. 40 del Codice127 e dall’art. 79, comma 7128, del presente Regolamento
gara, facendo venir meno il principio di segretezza delle offerte. Le imprese che si siano avvalse, all’insaputa l’una dell’altra, del medesimo soggetto, devono essere escluse dalla gara. Inoltre, l’avvalso non può partecipare alla gara in quanto sussisterebbe un evidente conflitto di interessi tra avvalso ed avvalente, che finirebbero con l’essere al contempo rivali e sodali nella medesima procedura. In questo caso, la sanzione dell’esclusione colpisce solo l’avvalso, perché era consapevole della incompatibilità in cui versava, mentre l’avvalente resta estraneo da questa esclusione.
126 Esso ha disposto l’abrogazione del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554,
(“Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici”, l. n. 109/1994 e successive modificazioni).
127 L’art. 40, comma 1, dispone che: “I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di
lavori pubblici devono essere qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza. Allo stesso fine i prodotti, i processi, i servizi e i sistemi di qualità aziendali impiegati dai medesimi soggetti sono sottoposti a certificazione, ai sensi della normativa vigente”.
128 Esso dispone che: “Per realizzare lavori pubblici affidati con i contratti di cui all’articolo 53, comma 2, lettere b) e c), del Codice ovvero in concessione, è necessaria l’attestazione di qualificazione per progettazione e costruzione; fermi restando i requisiti previsti dal presente articolo e quanto disposto dall’articolo 92, comma 6, il requisito dell’idoneità tecnica è altresì dimostrato dalla presenza di uno staff tecnico di progettazione composto da soggetti in possesso di laurea o di laurea breve abilitati all’esercizio della professione di ingegnere ed architetto, ovvero geologo per le categorie in cui è prevista la sua competenza, iscritti all’albo
81 (ovvero requisiti propri degli esecutori di lavori pubblici).
Se il concessionario non esegue direttamente i lavori oggetto della concessione, l’art. 95, comma 3, del Regolamento stabilisce che il concessionario deve invece essere in possesso solo dei requisiti di cui al comma 1, lett. a), b), c), d).
Esaminando i singoli requisiti di cui al comma 1, art. 95, emerge che questi sono volti a voler accertare l’esistenza di due profili che caratterizzano in maniera più specifica il contenuto della concessione:
- la capacità economico-finanziaria; - la capacità gestionale.
Le lettere a) e b) si riferiscono al fatturato quinquennale e al capitale sociale; il fatturato medio inerente alle attività svolte nei cinque anni precedenti alla pubblicazione del bando non deve essere inferiore al 10% dell’investimento previsto per l’intervento; mentre il capitale sociale non deve essere inferiore ad un ventesimo dell’investimento previsto per l’intervento da realizzare in regime di concessione.
Le lettere c) e d) individuano invece i requisiti volti a dimostrare il possesso della capacità gestionale: i candidati devono aver svolto negli ultimi cinque anni dei servizi analoghi a quello stabilito dall’intervento per un importo medio non inferiore al 5% dell’investimento previsto; nell’ambito dei servizi svolti, il candidato deve aver compiuto almeno un singolo servizio affine a quello dell’investimento per un importo medio pari ad almeno il 2% dell’investimento previsto per l’intervento (lett. d).
Tuttavia il comma 2 dell’art. 95, prevede che in alternativa ai requisiti relativi alla capacità gestionale, di cui al comma 1, lett. c) e d), il
professionale, e da diplomati, tutti assunti a tempo indeterminato e a tempo pieno. Il numero minimo dei componenti lo staff, dei quali almeno la metà laureati, è stabilito in due per le imprese qualificate fino alla classifica III-bis, in quattro per le imprese appartenenti alla IV, alla IV-bis ed alla V classifica, ed in sei per le imprese qualificate nelle classifiche successive”.
82 concessionario può incrementare i requisiti di cui al comma 1, lett. a) e b) (fatturato e capitale sociale) nella misura fissata dal bando di gara (compresa comunque tra 1,5 e 3 volte).
Nel caso in cui l’aspirante concessionario sia costituito da un raggruppamento temporaneo di soggetti o da un consorzio, i requisiti di cui al comma 1 devono essere posseduti complessivamente, fermo restando che ogni componente possegga una percentuale non inferiore al 10% dei requisiti relativi al fatturato e al capitale sociale (comma 4, art. 95, del Regolamento).
Nulla è detto sui requisiti relativi ai servizi affini, con la conseguenza che è sufficiente che gli stessi siano in capo ad uno soltanto dei componenti il raggruppamento.
Infine, il comma 5 chiarisce che se ai fini dell’approvazione del progetto apportato dal promotore siano necessarie delle modifiche, quest’ultimo o i concorrenti successivi in graduatoria che accettano le modifiche, devono possedere, anche associando o consorziando altri soggetti, eventuali ulteriori requisiti, rispetto a quelli previsti dal bando di gara, necessari per l’esecuzione del progetto.
Ogni operatore inoltre deve rispettare requisiti soggettivi di carattere generale, o meglio noti come cause di esclusione dalla partecipazione alla gara.
Si tratta di aspetti relativi all’ordine pubblico o di moralità che incidono primariamente sull’astratta capacità dell’operatore di poter contrattare con la stazione appaltante e non hanno un rapporto diretto ed immediato con l’oggetto dell’affidamento.
In via generale sono esclusi dalla partecipazione alla gara coloro che non sono moralmente affidabili a causa di una condanna o perché si trovano in stato di insolvenza o inadempienti rispetto ad obblighi
83 previsti per ragioni di interesse generale129.
Non essendo necessaria una verifica sulla colpa o il dolo dell’operatore, la P.A. in presenza di tali elementi, può negare la partecipazione alla gara, come sorta di autotutela preventiva, e in certi casi non deve nemmeno accertare la responsabilità colpevole dell’appaltatore130.
129 L’art. 38, comma 1, del Codice dei contratti pubblici dispone che: “Sono
esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento i soggetti:
a) che si trovano in stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo, o
nei cui confronti sia in corso un procedimento per la dichiarazione di tali situazioni;
b) nei cui confronti è pendente un procedimento per l’applicazione di una delle misure
di prevenzione;
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato per
reati gravi a danno dello Stato o della comunità che incidono sulla moralità professionale; è causa di esclusione anche la condanna per reati di partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio;
d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria;
e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia
di sicurezza ed ogni altro obbligo derivante da rapporti di lavoro;
f) che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni,
o che hanno commesso grave errore nell’esercizio della loro attività professionale;
g) che hanno commesso violazioni gravi per quanto riguarda l’obbligo del pagamento
delle tasse e delle imposte;
h) nei cui confronti risulta l’iscrizione nel casellario informatico per aver presentato
false dichiarazioni o falsa documentazione riguardante i requisiti per la partecipazione alle gare;
i) che hanno commesso violazioni gravi alle norme in materia di contributi
previdenziali ed assistenziali;
l) che non presentano la certificazione di cui all’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n.
68;
m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva o altra sanzione che
comporta il divieto di contrarre con la P.A.;
m-bis) nei cui confronti risulta l’iscrizione nel casellario informativo per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione SOA;
m-ter) di cui alla precedente lett. b) che pur essendo state vittime dei reati previsti e puniti dagli artt. 317 e 629 c.p., non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria;
m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporta che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
130 Si veda A. FIORITTO, Introduzione al diritto delle costruzioni,
84 2.6.B. I contenuti dell’offerta e dello schema del contratto
L’offerta ed il contratto devono contenere il piano economico- finanziario per coprire gli investimenti e la connessa gestione per tutto l’arco temporale indicato. Inoltre devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, ed anche l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione, prevedendo anche un corrispettivo per tale valore residuo. Le offerte devono dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto (art. 143, comma 7 del Codice).
Gli ulteriori contenuti minimi dell’offerta e dello schema di contratto sono rispettivamente fissati all’art. 116131 e all’art. 115132, del D.P.R.
131 L’art. 116, del D.P.R. 207/2010, dispone che: “In relazione a quanto
previsto nel bando l’offerta contiene:
a) il piano economico-finanziario di cui all’art. 143, comma 7, del Codice e gli
elaborati previsti nel bando;
b) il prezzo richiesto dal concorrente;
c) il prezzo che eventualmente il concorrente è disposto a corrispondere
all’amministrazione aggiudicatrice;
d) il canone da corrispondere all’amministrazione aggiudicatrice; e) il tempo di esecuzione dei lavori;
f) la durata della concessione;
g) il livello iniziale della tariffa da praticare all’utenza ed il livello delle qualità di
gestione del servizio e delle relative modalità;
h) le eventuali varianti del progetto posto a base di gara; i) la quota di lavori che intende affidare a terzi.
132 L’art. 115, del D.P.R. 207/2010, dispone che: “Lo schema del contratto di
concessione indica:
a) le condizioni relative all’elaborazione da parte del concessionario del progetto dei
lavori da realizzare e le modalità di approvazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice;
b) l’indicazione delle caratteristiche funzionali, impiantistiche, tecniche ed
architettoniche dell’opera e lo standard dei servizi richiesto;
c) i poteri riservati all’amministrazione aggiudicatrice, ivi compresi i criteri per la
vigilanza sui lavori da parte del responsabile del procedimento;
d) la specificazione della quota annuale di ammortamento degli investimenti; e) l’eventuale limite minimo dei lavori da appaltare obbligatoriamente a terzi secondo
quanto previsto nel bando o indicato in sede di offerta;
85 207/2010.
Ai sensi dell’art. 145, rubricato “Termini per la presentazione delle candidature e delle offerte” prevede che queste devono essere presentate nei termini indicati all’art. 70 (con esclusione del comma 9 e 11), e che in ogni caso tale termine non può essere inferiore a cinquantadue giorni decorrenti dalla data di spedizione del bando. Nel caso in cui il valore delle concessioni sia inferiore alla soglia fissata per i lavori pubblici (art. 28, comma 1, lett. c133) si applica l’art. 122, comma 6.