CAPITOLO 2: NORMATIVA VIGENTE IL D.LGS 12 APRILE 2006, N
2.2. A Tipi di contratti stipulati dalla P.A.
Riconosciuta la generale capacità contrattuale delle P.A., queste
esso è, primariamente menzionato, con qualificazione prestazionale o descrittiva tra gli atti componenti il progetto esecutivo. A sua volta l’art. 43, del D.P.R. n. 207, del 2010, dopo aver definito, al comma 2, il capitolato speciale come l’atto “che riguarda le prescrizioni tecniche da applicare all’oggetto del singolo contratto”, ne dispone, (comma 3) la suddivisione in due parti contenenti l’illustrazione; nella prima parte, di tutti gli elementi necessari per una compiuta definizione tecnica ed economica dell’oggetto, dell’appalto; nella seconda parte delle modalità di esecuzione e delle norme di misurazione di ogni lavorazione, dei requisiti di accettazione di materiali e componenti, delle specifiche di prestazione e delle modalità di prove nonché ove necessario, in relazione alle caratteristiche dell’intervento, dell’ordine da tenersi nello svolgimento di specifiche lavorazioni.
75 Si veda l’art. 5, comma 7, del Codice dei contratti pubblici.
76 Si veda A. FIORITTO, Introduzione al diritto delle costruzioni,
GIAPPICHELLI EDITORE, Torino, 2013, 191-192.
52 possono essere parti di contratti tipici ed atipici. Non è possibile elencare le più svariate possibilità, e la trattazione si limiterà ad alcune macro-categorie che assumono particolare rilievo.
Vediamo tra i contratti a prestazioni corrispettive, la distinzione tra contratti attivi e passivi, e tra questi ultimi, tra contratti relativi a lavori, forniture e servizi. La distinzione tra contratti attivi e passivi è resa dai primi due commi dell’art. 3, r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 (c.d. “Legge generale di contabilità dello Stato”), come introdotti, in sostituzione dell’originario primo comma, dall’art. 2, del D.P.R. 30 giugno 1972, n. 627.
Contratti attivi
Sono tutti quei contratti che comportano un’entrata per lo Stato.
Contratti passivi
Sono tutti quei contratti che comportano una spesa per lo Stato. La distinzione è, dunque, legata all’esistenza di un vantaggio ovvero di un esborso per le casse dello Stato78.
Inoltre questa distinzione incide sul sistema di scelta del contraente e di aggiudicazione dei contratti; i contratti dai quali deriva un’entrata per lo Stato devono essere preceduti da pubblici incanti e per l’aggiudicazione si fa riferimento al criterio del prezzo maggiore così da consentire la massimizzazione del profitto.
Nel caso dei contratti passivi, invece, visto l’obiettivo di voler ridurre al minimo la spesa che grava sul pubblico bilancio, si deve applicare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Forme più moderne di contratti, come il project financing, introdotto nel nostro ordinamento sulla base di modelli stranieri ed in particolare
78 Si veda S. CASSESE, Istituzioni di diritto amministrativo, GIUFFRÈ
53 anglosassoni, sfuggono alla distinzione tradizionale.
Il Codice dei contratti pubblici disciplina principalmente i contratti passivi.
Tra i contratti passivi la distinzione principale, derivata dalla normativa comunitaria, è quella fra contratti relativi a lavori, forniture e servizi. Criteri non omogenei, né di agevole applicazione, disciplinano l’aggiudicazione di contratti misti, che contengono prestazioni riferibili ai lavori, alle forniture e ai servizi secondo l’art. 14 del Codice dei contratti pubblici79.
Ulteriore distinzione è quella tra contratti di diritto comune, di diritto speciale e di diritto pubblico.
Contratti ordinari o di diritto comune
La P.A. può scegliere di perseguire l’interesse pubblico per mezzo di contratti ordinari o di diritto comune; come nel caso di una compravendita o locazione, la P.A. agisce iure privatorum risultando così sullo stesso piano di un soggetto privato. Possiamo così capire che la disciplina dei contratti posti in essere non è diversa dagli schemi negoziali utilizzati da qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento giuridico; quindi in definita la fonte di riferimento è il Codice Civile.
Contratti di diritto speciale
Nei contratti di diritto speciale l’amministrazione ricorre, in virtù della veste pubblica di cui è dotata, non al tradizionale strumento dei provvedimenti, ma all’alternativo strumento contrattuale. In questi casi la P.A. si pone su un piano di tendenziale parità con il contraente privato, (essa esercita comunque poteri autoritativi); ciò inevitabilmente giustifica l’applicazione accanto alle tradizionali norme
54 privatistiche quelle derivanti dalla legislazione speciale80.
Contratti di diritto pubblico
Per questa categoria di contratti infine la P.A. assume un ruolo autoritativo ponendosi così in posizione di supremazia rispetto alla controparte; questo riprende la sua disciplina dall’art. 1321 c.c., ma uno dei contraenti è una parte pubblica, l’oggetto del contratto è funzionale a perseguire il pubblico interesse e la legge prevede disposizioni per derogare alla disciplina ordinaria. Siamo di fronte ad una figura che si colloca a metà strada tra il provvedimento amministrativo ed il
contratto di diritto comune81.
La dottrina distingue il contratto di diritto pubblico in contratti ad oggetto pubblico (ritenendo superata la teoria del contratto di diritto pubblico, vista l’indeterminatezza di tale definizione e la necessità di qualificare giuridicamente i rapporti tra P.A. e privati ponendo l’accento sull’oggetto di tali rapporti, ovvero il bene o l’interesse pubblico giustificando così le deroghe rispetto alla disciplina privatistica dei contratti82), contratti accessivi, ausiliari e sostitutivi di provvedimenti amministrativi (come, ad esempio, la concessione, gli accordi in materia di espropriazione, ecc.).
La legge n. 241, del 1990, all’art. 11 usa il termine “accordo” superando così le nozioni di “contratto di diritto pubblico” o ad “oggetto pubblico”; l’accordo ha la forma del contratto ma diverso da questo perché espressione del pubblico potere.
Gli accordi si dividono in accessivi, ausiliari e sostitutivi.
80 A titolo esemplificativo, si vedano i contratti di trasporto ferroviario regolati
da un corpus di norme speciali e non dal contratto di trasporto disciplinato dal codice civile.
81 Si veda A. FIORITTO, Introduzione al diritto delle costruzioni,
GIAPPICHELLI EDITORE, Torino, 2013, 193 ss.
82 Si veda M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, vol. II, GIUFFRÈ
55 Accordi accessivi
I primi sono modelli convenzionali che integrano i provvedimenti; questi sono già fonte di obbligazioni per il privato e possono produrre effetti sia unilaterali che bilaterali: nel primo caso stabiliscono obblighi solo per il privato, nel secondo caso determinano obblighi anche per la P.A.. Il collegamento è unilaterale; è solo il provvedimento a determinare la sorte del contratto e non viceversa.
Accordi ausiliari
Vengono utilizzati qualora ricorra l’esigenza di disciplinare aspetti patrimoniali inserendosi dentro procedimenti amministrativi. Se il privato non adempie, l’amministrazione può agire o in via contrattuale dinanzi al giudice ordinario oppure continuare in sede procedimentale fino all’emanazione del provvedimento finale83.
Accordi sostitutivi
Gli accordi sostituivi rappresentano una categoria generale e sono alternativi al provvedimento.
Per quanto riguarda la classificazione più generale, in base alla causa del contratto questi si suddividono in tipici, atipici (o innominati) e misti.
Contratti tipici
Sono regolati dal Libro IV, Titolo III del c.c..
La P.A. può liberamente concluderli salvo previsioni contrarie.
Contratti atipici
Hanno come riferimento normativo l’art. 1322, comma 2, c.c.84.
83 Tipico è l’accordo in materia di esproprio.
56 Stiamo parlando di figure contrattuali nate all’interno di rapporti privati ma oggi regolati dal Codice dei contratti pubblici come nuovo strumento volto a realizzare e finanziare i lavori pubblici, grazie al concorso dell’iniziativa dei soggetti privati85.
Sono figure nuove, non riconducibili a nessuna delle categorie contrattuali previste dal c.c., e per la giurisprudenza ormai consolidata, possono essere stipulati anche dalle P.A.86
Contratti misti
I contratti misti risultano dal rapporto di più figure contrattuali tipiche previste dal codice civile e rappresentano un punto di passaggio dal contratto tipico a quello atipico87.
Il primo comma, dell’art. 14, del Codice, li definisce come “(…) contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture”.
Si caratterizzano per la presenza di clausole riferibili ad un determinato tipo contrattuale e di clausole riferibili ad un altro tipo.
Tale strumento è molto ricorrente; vedi il contratto di appalto “misto” che ha per oggetto prestazioni non riconducibili ad una sola categoria di appalto. Possiamo trovare nella pratica un contratto di appalto di servizi e forniture, oppure di lavori e servizi, oppure ancora un appalto che comprenda tutte e tre le prestazioni88. Il tipo contrattuale è
appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.
85 Si veda A. MASSERA, Lo Stato che contratta e che si accorda. Vicende
della negoziazione con le PP.AA., tra concorrenza per il mercato e collaborazione con il potere, Pisa, Edizioni Plus, 2011, 162 ss.
86 Si vedano Cass., Sez. II Civile, 26 aprile 1984, n. 2626; Cons. Stato, Sez.
V, 7 settembre 2001, n. 4680.
87 Si veda R. DE NICTOLIS, I contratti misti, in I contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture. Ambito oggettivo e soggettivo, procedure di affidamento, GIUFFRÈ EDITORE, Milano, 2007, 103 ss.
88 I più diffusi sono ad es. appalti in cui è prevista sia la realizzazione
57 l’appalto, ma la compresenza di prestazioni pone il problema di quale sia la disciplina da applicare, posto che l’appalto di lavoro dà luogo ad una prestazione di fare, il servizio è una prestazione di fare periodico, mentre le fornitura è una prestazione di dare.
Se nel diritto civile si usa il criterio della prevalenza89, il Codice dei contratti pubblici prevede, all’art. 14, due differenti criteri: quello della prevalenza economica e quello dell’accessorietà.
Il primo viene applicato esclusivamente nel caso di concorrenza di prestazioni di servizi e forniture e trova applicazione solo residuale e sussidiaria nel caso di compresenza di prestazioni riguardanti i lavori; il secondo, si applica in via prioritaria per gli appalti misti in cui sono coinvolte prestazioni di lavori, mentre il criterio del valore economico potrà applicarsi solo in via secondaria90.
L’art. 15 del Codice inoltre, specifica che l’operatore economico partecipante alla gara di affidamento di un contratto misto deve essere in possesso di tutti i requisiti di qualificazione e capacità previsti dal Codice per ogni prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto.
Inoltre qui ricordo soltanto che ai vari tipi di contratti l’art. 2 del Codice dei contratti pubblici individua i principi ad essi applicabili; alcuni, quali quelli di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, trovano applicazione sia nella fase dell’affidamento che in quella esecutiva, sono previsti a tutela degli interessi della P.A. e costituiscono
complessi che prevedono la gestione di interi patrimoni immobiliari pubblici e comprendono il servizio di gestione e manutenzione degli immobili (c.d. global service); appalti di forniture con prestazione accessoria di posa in opera.
89 Si veda Cass., Sez. III Civile, 28 marzo 2006, n. 7074, secondo cui “quando
la fusione delle cause fa sì che gli elementi distintivi di ciascun negozio vengono assunti quali elementi di un negozio unico, questo è soggetto alla regola della causa prevalente”.
90 Si veda A. FIORITTO, Introduzione al diritto delle costruzioni,
58 specificazioni del principio generale di buon andamento dell’azione amministrativa sancito dall’art. 97 della Cost.; altri, invece, come la libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, si applicano solo alla fase di affidamento. Sono posti a tutela dell’interesse del mercato e delle imprese e costituiscono delle articolazioni del principio di concorrenzialità proclamato dal diritto comunitario.