I contratti mist

L’individuazione del rischio operativo risulta essere l’elemento centrale per stabilire quando si possa effettivamente parlare di un contratto di concessione, ma è altresì vero che il profilo del rischio non è di per sé sufficiente ad eliminare qualunque problema di carattere qualificatorio. Il solo ricorso al criterio del rischio operativo non è di per sufficiente a definire i casi relativi ai c.d. contratti misti, cui è dedicata la disciplina dagli artt. 20 a 23 della direttiva in esame.

L’art. 20, paragrafo 1, conferma il c.d. principio funzionale; nell’ipotesi di una concessione che abbia ad oggetto sia lavori che servizi, la procedura di aggiudicazione da seguire sarà quella scelta tra quelle applicabili al tipo di concessione che caratterizza l’oggetto principale del contratto in questione.

L’art. 20, paragrafo 2, riporta il caso in cui si tratti di una concessione mista di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati nell’allegato VI245_{, dove l’oggetto principale viene individuato in base al valore}

243 _{Si vedano Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; Cons. Stato, Sez.}

V, 8 luglio 2008, n. 3391.

244 _{Si veda S. GALLO, Le nuove direttive europee in materia di appalti e}

concessioni, MAGGIOLI EDITORE, Santarcangelo di Romagna, 2014, 562 ss.

165 stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi. Qui prevale il c.d. criterio economico.

Quindi, chiarendo il quadro generale della materia, occorre distinguere tra:

 contratti misti di concessione di lavori e di concessione di servizi;

 contratti misti di appalto e di concessione.

Per quanto riguarda il regolamento di confini fra le ipotesi di contratti misti di concessione di lavori e di concessione di servizi, la direttiva ne affida la risoluzione al criterio “ordinario” della prevalenza funzionale di cui all’art. 20, paragrafo 1. Detto questo, bisogna, tuttavia, distinguere ulteriormente fra due ipotesi:

 nel caso in cui le diverse parti del contratto (potenzialmente assoggettate a discipline diverse) siano oggettivamente separabili, l’amministrazione potrà scegliere se assoggettarle ad una disciplina unitaria o se aggiudicare contratti distinti per parti distinte. In questo secondo caso, il regime giuridico applicabile a ciascuno di tali contratti è adottata in base alle caratteristiche della parte distinta di cui si tratta (art. 20, par. 3);

 invece, nell’ipotesi in cui le diverse parti del contratto siano oggettivamente indivisibili, si applicherà il principio della prevalenza funzionale; il regime giuridico applicabile è determinato in base all’oggetto principale del contratto in questione246_{. In quest’ultima ipotesi la particolarità della}

specifici”, il quale dispone che: “Le concessioni per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati nell’allegato IV che rientrano nell’ambito di applicazione della presente direttiva sono soggette esclusivamente agli obblighi previsti dall’articolo 31, paragrafo 3, e dagli articoli 32, 46 e 47”.

246 _{Si veda il Considerando 29, il quale dispone che: “Nel caso di contratti}

misti in cui le diverse parti costitutive del contratto sono oggettivamente non separabili, le norme applicabili dovrebbero essere determinate in base all’oggetto principale del contratto. È pertanto opportuno precisare in che modo le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori dovrebbero stabilire se le diverse parti siano separabili o meno. (…) La determinazione dovrebbe essere

166 direttiva è che, quando le amministrazioni optano per l’aggiudicazione di un contratto unico secondo la richiamata logica della prevalenza funzionale, ciò determina una parziale deroga al regime giuridico che sarebbe in astratto applicabile in relazione alle singole porzioni del contratto.

Per quanto riguarda l’ipotesi di contratti misti di appalto nei cc.dd. settori classici o speciali e di concessione è previsto che il contratto deve essere aggiudicato in modo conforme alla direttiva 2014/24/UE od alla direttiva 2014/25/UE. Dunque in quest’ultimo caso l’aggiudicazione deve avvenire secondo la disciplina delle direttive appalti, le quali prevalgono sulla direttiva concessioni247_.

Se diamo per un attimo uno sguardo alla disciplina vigente, i commi 2 e 3, dell’art. 14, del Codice dei contratti pubblici, prevedono rispettivamente che i contratti misti sono considerati appalti pubblici di lavori, di servizi, di forniture, o concessioni di lavori, in una serie di ipotesi tassativamente indicate: a) un contratto pubblico che ha per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un “appalto pubblico di forniture”; b) un contratto pubblico che ha per oggetto prodotti e servizi di cui all’allegato II è considerato un “appalto pubblico di servizi” quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto

effettuata caso per caso e a tal fine le intenzioni manifestate o presunte dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore di considerare indivisibili i vari aspetti che costituiscono un contratto misto non dovrebbero essere sufficienti, ma dovrebbero essere confermate da prove oggettive atte a giustificarle e a motivare l’esigenza di concludere un contratto unico. Un’esigenza motivata di concludere un contratto unico potrebbe per esempio essere riscontrata nell’ipotesi di costruzione di un edificio unico, una parte del quale debba essere utilizzata direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice interessata e un’altra parte debba essere gestita sulla base di una concessione, per esempio per parcheggi destinati al pubblico (…)”.

247 _{Si veda C. CONTESSA, D. CROCCO, Appalti e concessioni. Le nuove}

Direttive Europee, DEI s.r.l. TIPOGRAFIA DEL GENIO CIVILE, Roma, 2015, 171- 172.

167 dell’appalto; c) un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato II e che preveda attività ai sensi dell’allegato I solo a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto è considerato un “appalto pubblico di servizi”.

Il comma 3 chiarisce come l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, a meno che, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto.

La norma non prevede niente per le concessioni, e in sede di recepimento della direttiva sarà necessario riportare fedelmente l’art. 20, al fine di evitare possibili infrazioni della materia.