CAPITOLO 2: NORMATIVA VIGENTE IL D.LGS 12 APRILE 2006, N
2.3. A Il d.lgs 163 del 2006 ed il suo ambito di applicazione
Ambito soggettivo di applicazione
Vediamo brevemente quali sono i soggetti tenuti al rispetto del Codice: l’art. 32 indica le stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti aggiudicatori o realizzatori.
Di derivazione comunitaria è la nozione di “amministrazione aggiudicatrice”, la quale ricomprende tutti i soggetti che sono investiti di un pubblico potere, anche se non possiedono una specifica qualificazione formale91. Il Codice vi include, oltre agli organismi di diritto pubblico, anche ogni altro soggetto pubblico o privato con caratteristiche che lo assoggettino alle regole dell’evidenza pubblica nell’ambito delle aggiudicazioni92.
91 Per il diritto comunitario non sono necessari precisi requisiti formali di
riconoscimento, ma si preferisce fare riferimento ad una nozione sostanziale che si esplica nel fatto di possedere dei pubblici poteri che consentono al soggetto in questione di avvalersi di prerogative o poteri coercitivi incompatibili con la libera concorrenza nel mercato. Si veda S. LUCE, I soggetti aggiudicatori: nozione e organizzazione, in I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Ambito oggettivo e soggettivo, procedure di affidamento, GIUFFRÈ EDITORE, Milano, 2007.
92 La nozione di “amministrazione pubblica” è stata ampliata con la legge 11
febbraio 2005, n. 15, che, modificando la legge n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo, ha affermato che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrativa assicurano il rispetto dei principi di legalità, economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza.
59 L’art. 3 del Codice, individua le amministrazioni aggiudicatrici nelle:
amministrazioni dello Stato,
negli enti pubblici non economici,
negli enti pubblici territoriali,
negli organismi di diritto pubblico e
nelle associazioni, unioni e consorzi costituiti da uno o più di tali enti ed organismi93.
In primo luogo, dunque, fanno parte delle amministrazioni aggiudicatrici tutte le amministrazioni pubbliche dello Stato, comprese le scuole e gli istituti di ogni ordine e grado, le aziende dello Stato, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane, le camere di commercio, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del servizio sanitario nazionale ed, infine, le agenzie, intese come strutture autonome preposte allo svolgimento di attività operative tecnico-specialistiche di alcuni Ministeri.
Gli enti pubblici economici, ossia quelli che esercitano attività imprenditoriale diretta alla produzione e allo scambio di beni e servizi, ponendosi, sullo stesso piano degli imprenditori privati che esercitano attività analoghe, in regime di concorrenza effettiva, sono esclusi espressamente dal novero delle amministrazioni aggiudicatrici. Essi operano sul mercato come privati imprenditori, con conseguente soggezione alla disciplina delle imprese private; l’unico potere pubblicistico che possiedono è quello di potersi auto organizzare ed auto strutturare, sopprimendo od istituendo uffici ed organi94.
È inoltre possibile la partecipazione congiunta alle procedure di
93 Vi è un chiaro richiamo alla direttiva 2004/18/CE, che individua le
amministrazioni pubbliche nello Stato, enti pubblici territoriali, organismi di diritto pubblico e relative associazioni ed, inoltre, fornisce un elenco di enti che l’Unione europea qualifica come organismi di diritto pubblico.
60 selezione del contraente sia in forma stabile, mediante i c.d. consorzi stabili, sia in forma transitoria ed occasionale, utilizzando la figura del raggruppamento temporaneo di imprese.
Secondo l’art. 36 del Codice, i consorzi stabili, sono quelli composti da non meno di tre consorziati che abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa95.
Riguardo al raggruppamento temporaneo di imprese, l’art. 37 del Codice dei contratti pubblici stabilisce che questo è dato da più imprese che conferiscono mandato con rappresentanza, gratuito ed irrevocabile ad una di esse con funzione di capogruppo, dando luogo ad un’organizzazione comune finalizzata solo alla partecipazione della singola gara per la quale è stata costituita.
I requisiti per la partecipazione, previsti nel bando, devono essere posseduti alla data di scadenza del bando, quindi, se un’impresa del raggruppamento risulta priva dei requisiti viene esclusa dal raggruppamento stesso; non è consentito eliminare l’impresa carente dei requisiti solo successivamente96.
A tali soggetti l’art. 3, comma 26, del Codice affianca gli organismi di diritto pubblico. È una figura giuridica di origine comunitaria sorta nell’ambito delle direttive sugli appalti pubblici.
Ai sensi di detto comma 26, per “organismo di diritto pubblico” deve intendersi, in conformità con gli originari caratteri della figura, qualsiasi organismo, anche in forma societaria:
95 Il requisito fondamentale dei consorzi stabili è, in definitiva, che essi
devono essere dotati di una struttura d’impresa stabile e comune: devono avere un’autonoma struttura d’impresa grazie alla quale possono eseguire i lavori che gli vengono affidati in modo autonomo senza doversi avvalere delle strutture aziendali delle imprese consorziate.
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istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
dotato di personalità giuridica;
la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
Il comma 27 richiama l’allegato III, contenente gli elenchi di organismi di diritto pubblico e delle loro categorie, precisandone la natura non tassativa97.
Questi organismi sono formalmente privati ma nella sostanza appartengono all’organizzazione pubblica, per cui devono utilizzare le procedure ad evidenza pubblica.
La normativa dell’Unione europea individua la nozione di organismo di diritto pubblico utilizzando tre requisiti cumulativi (non si può parlare di organismo di diritto pubblico se viene a mancare anche un solo requisito): il possesso della “personalità giuridica”; la sottoposizione “all’influenza pubblica”; l’istituzione in vista del soddisfacimento di “bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale”.
Il carattere di diritto privato di un organismo non è di per sé idoneo ad escludere la sua qualificazione come organismo di diritto pubblico e quindi come amministrazione aggiudicatrice.
L’influenza pubblica si ritiene che si possa desumere da alcuni fattori, quali le sovvenzioni pubbliche a carattere maggioritario, il controllo
97 Si veda A. CIANFLONE, G. GIOVANNINI, L’appalto di opere pubbliche,
62 pubblico sulla gestione98 o l’ingerenza pubblica nella nomina di più della metà dei componenti degli organi di amministrazione, la direzione e vigilanza di tali soggetti.
Infine, per il requisito del soddisfacimento dei bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, la giurisprudenza comunitaria ha chiarito che l’interesse pubblicistico non deve essere la finalità esclusiva dell’ente99; che la sua esistenza va valutata di volta in volta, tenendo conto degli elementi di fatto e di diritto sottostanti e delle circostanze e condizioni che hanno portato alla creazione dell’organismo100; che gli interessi generali perseguiti dall’ente non siano afferenti allo sviluppo industriale o commerciale; che anche un ente che opera in regime di concorrenza, nel rispetto di criteri commerciali e nell’esercizio di attività a carattere imprenditoriale101, può essere comunque ricondotto nella categoria in esame, in quanto occorre fare riferimento ai bisogni per il cui soddisfacimento l’ente è istituito ed opera, e non all’attività espletata o alle modalità di gestione della stessa102.
98 Il criterio del “controllo della gestione” è volto a creare una stretta
dipendenza fra organismo di diritto pubblico e pubblici poteri: a titolo esemplificativo tale dipendenza si rinviene nel caso in cui i pubblici poteri verificano i conti annuali dell’organismo e l’esattezza, la regolarità e la redditività dell’amministrazione. Tali requisiti interni al parametro dell’influenza pubblica sono alternativi, per cui è sufficiente la sussistenza di uno di essi per poter qualificare l’ente come organismo di diritto pubblico. Si veda Cass., Sez. Un. Civili, 12 maggio 2005, n. 9940.
99 Si veda Corte di Giust. CE, 15 gennaio 1998, in C-44/96, la quale chiarisce
che se l’ente, oltre alla finalità pubblicistica, esercita anche altre attività, non corrispondenti al parametro, resta comunque qualificabile come organismo di diritto pubblico.
100 Si veda Corte di Giust. CE, 22 maggio 2003, in C-18/2001.
101 La veste societaria di un ente non è ostativa alla sua riconducibilità alla
nozione in esame.
102 Si veda A. FIORITTO, Introduzione al diritto delle costruzioni,
63 Ambito oggettivo di applicazione
Accanto all’ambito soggettivo appena esaminato il Codice prevede e distingue il suo ambito oggettivo in tre categorie: lavori ed opere, servizi e forniture.
I primi hanno ad oggetto le attività di progettazione, esecuzione, demolizione, ricostruzione, recupero e manutenzione di opere; gli appalti pubblici di forniture riguardano l’acquisto o la locazione finanziaria di prodotti; gli appalti pubblici di servizi hanno ad oggetto la prestazione di servizi di cui all’Allegato II del Codice quali, ad esempio, servizi di manutenzione, trasporto, riparazioni ecc.
Il Codice si applica solo ai contratti c.d. passivi, cioè a quei contratti per i quali la P.A. sostiene una spesa in denaro, essendo destinataria di una prestazione.
Le tipologie di contratto che la P.A. può utilizzare sono sostanzialmente due: l’appalto pubblico e la concessione.
- L’appalto pubblico è un contratto a titolo oneroso, stipulato in forma
scritta fra la stazione appaltante o l’ente aggiudicatore e uno o più operatori economici privati, ed ha per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, secondo quanto stabilito all’interno del Codice.
- La concessione è un contratto a titolo oneroso, da stipularsi anch’esso
in forma scritta, che può essere concluso in relazione a lavori e servizi e presenta le medesime caratteristiche di un appalto pubblico, salvo il fatto che il corrispettivo provenga dal diritto di gestire l’opera o il servizio.
Entrambi necessitano della forma scritta richiesta ad substantiam e sono a titolo oneroso in quanto tutte e due le parti conseguono un’utilità; la P.A. realizza la propria utilità acquisendo l’opera, il servizio o la fornitura, e l’operatore economico raggiunge la propria utilità
64 grazie al corrispettivo percepito, ossia il diritto di gestire l’opera (concessione) o la corresponsione di una somma di denaro o altro beneficio economico (appalto).
Il Codice dei contratti pubblici, poi, opera una distinzione fra settori speciali ed ordinari, indicando i primi in modo specifico, gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali e sfruttamento di area geografica, ed i secondi in via residuale. Nei settori speciali vige una disciplina in parte diversa, regolata nella terza parte del Codice.