CAPITOLO 2: NORMATIVA VIGENTE IL D.LGS 12 APRILE 2006, N
2.8. B Gli appalti di lavori affidati dai concessionar
L’art. 146 del Codice è rubricato “Obblighi e facoltà del concessionario in relazione all’affidamento a terzi di una parte dei lavori”. Esso prevede che l’amministrazione concedente, in sede di affidamento della concessione abbia due possibilità (fatto salvo quanto disposto dall’art. 147):
a) può imporre al concessionario di affidare a soggetti terzi una percentuale almeno pari al 30% del valore globale dei lavori oggetto di concessione, fermo restando la possibilità del concessionario di aumentare di sua volontà tale percentuale. Tale aliquota minima deve
87 risultare dal bando di gara e nel contratto di concessione134;
b) può invitare i candidati concessionari a dichiarare nelle loro offerte la percentuale, ove sussista, del valore globale dei lavori oggetto della concessione che intendono appaltare a terzi. In questa ipotesi alternativa, la scelta se affidare lavori a terzi è lasciata ad una libera valutazione dei concessionari.
In base all’attuale disciplina la quota dei lavori per la quale può essere imposto al concessionario l’affidamento all’esterno non può mai essere superiore al 30%, ipotesi che si ha quando l’amministrazione decida di optare per la prima delle due alternative descritte.
Non siamo di fronte ad una ipotesi di “subappalto” in quanto il concessionario è tale e non è un appaltatore; poiché il contratto principale non è un appalto ma una concessione, il contratto di appalto stipulato a valle non assume la funzione di contratto derivato di analogo contenuto (subappalto), ma bensì dà luogo ad un diverso contratto (per l’appunto di appalto) stipulato dal concessionario per dare esecuzione al contratto principale, ossia la concessione.
Con riferimento agli appalti di lavori affidati a terzi dai concessionari di lavori pubblici, l’art. 142 del Codice prevede una regolamentazione differenziata a seconda che il concessionario di lavori pubblici sia o meno un’amministrazione aggiudicatrice.
Nel primo caso, l’art. 148 del Codice prevede che al concessionario si applicano tutte le disposizioni del Codice (salvo che non siano derogate dal Capo II, Titolo III, che detta la disciplina specifica delle concessioni di lavori pubblici); nel secondo caso il concessionario, per gli appalti di lavori affidati a terzi, è tenuto ad applicare solo gli articoli da 149 a 151
134 La definizione “aliquota minima” riferita alla percentuale del 30% deve
essere intesa nel senso che l’amministrazione non può imporre una percentuale superiore al 30% e che di conseguenza il termine minima vada riferito alla possibilità dei concessionari di aumentare in modo autonomo, in base a scelte proprie, la percentuale da affidare all’esterno.
88 nonché, in quanto compatibili e non specificatamente derogati da tali articoli, altre disposizioni del Codice espressamente richiamate dall’art. 142135.
Va evidenziato che, le regole dell’evidenza pubblica non trovano applicazione quando il concessionario che non sia un’amministrazione aggiudicatrice, appalta lavori sulla base del rapporto fiduciario esistente con le imprese raggruppate, consorziate o collegate ad esso o ai soci della società di progetto eventualmente costituita. Infatti ai sensi dell’art. 149, comma 3, prevede che non si considerano come terzi le imprese che si sono raggruppate o consorziate per ottenere la concessione, né le imprese ad esse collegate, né i soci della società di progetto eventualmente costituita in conformità all’art. 156 del Codice136.
135 Si applicano, in tali ipotesi, in quanto compatibili e non specificatamente
derogati dagli artt. 149-151, le disposizioni del Codice contenute nella Parte I, Parte IV, Parte V, nonché le norme della Parte II, Titolo I e Titolo II, in tema di pubblicità dei bandi, termini delle procedure, requisiti generali e qualificazione degli operatori economici, subappalto, progettazione, collaudo, piani di sicurezza, che non siano specificatamente derogate dalla sezione IV del presente Capo.
136 L’art. 156, comma 1, del Codice dispone che: “Il bando di gara per
l’affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità deve prevedere che l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile. Il bando di gara indica l'ammontare minimo del capitale sociale della società. In caso di concorrente costituito da più soggetti, nell’offerta è indicata la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto. Le predette disposizioni si applicano anche alla gara di cui all’articolo 153. La società così costituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all’aggiudicatario senza necessità di approvazione o autorizzazione. Tale subentro non costituisce cessione di contratto. Il bando di gara può, altresì, prevedere che la costituzione della società sia un obbligo dell’aggiudicatario. Inoltre il comma 2, dispone che: “I lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte delle società disciplinate dal comma 1 si intendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso siano affidati direttamente dalle suddette società ai propri soci, sempre che essi siano in possesso dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari. Restano ferme le disposizioni legislative, regolamentari e contrattuali che prevedano obblighi di affidamento dei lavori o dei servizi a soggetti terzi”.
89 2.9.B. Vantaggi e svantaggi dell’istituto
La concessione dei lavori pubblici si caratterizza per il fatto che la controprestazione a favore del concessionario consiste principalmente nel diritto di quest’ultimo di gestire i servizi cui è strumentale l’opera realizzata, traendone i relativi utili dall’utenza. Il diritto di gestire l’opera comporta il trasferimento della responsabilità di gestione dal concedente al concessionario; responsabilità che copre al tempo stesso gli aspetti tecnici, finanziari e di gestione dell’opera. A titolo esemplificativo, quindi, il concessionario deve sostenere gli investimenti necessari affinché la sua opera sia messa a disposizione dell’utenza in buone condizioni. Esso assume inoltre l’onere dell’ammortamento e dei rischi connessi alla costruzione, alla gestione ed alla frequentazione dell’impianto. Oltre al diritto di gestione e di sfruttamento economico dell’opera, può accompagnarsi il diritto a percepire un “prezzo” corrisposto dall’amministrazione, cosicché la P.A. sostiene in parte il costo di costruzione e/o quello di gestione dell’opera in concessione137; tale obbligo, dell’amministrazione di corrispondere un “prezzo” al concessionario, è legato alla capacità dell’opera di generare un flusso di cassa che ripaghi totalmente o parzialmente l’investimento effettuato e l’operazione nel suo complesso; in relazione a ciò si usa classificare le opere in tre tipologie: le opere calde, fredde e tiepide.
La partecipazione dell’amministrazione al costo di costruzione e gestione non solleva il concessionario da una parte significativa del
137 Questo può avvenire secondo diverse modalità, nella fase di costruzione
con pagamenti prestabili in corso di esecuzione e in fase di gestione con pagamenti in forma forfettaria garantita, o in funzione del numero di utenti. Inoltre il prezzo può consistere nel trasferimento al concessionario della proprietà o dell’uso di beni immobili nella disponibilità dell’amministrazione aggiudicatrice o allo scopo espropriati.
90 rischio di gestione, nelle forme del rischio di mercato o di domanda e/o del rischio di disponibilità. Le tre principali forme di rischio nei rapporti di partenariato pubblico-privato sono:
a) il rischio di costruzione, dovuto a ritardi nella consegna, ai costi addizionali, a standard inadeguati e in sintesi all’errata valutazione dei costi rispetto al corrispettivo che si percepirà a seguito dell’esecuzione dell’opera;
b) il rischio di disponibilità, legato alla performance (volumi e qualità) dei servizi resi dal partner privato (es. scuole, ospedali, carceri); c) il rischio di domanda (o di mercato), dovuto ai diversi volumi di domanda del servizio che il partner privato deve soddisfare (es. autostrade, parcheggi).
Il rischio di gestione a carico del soggetto privato è il tratto caratterizzante la concessione. Solo se il privato assume il rischio di costruzione ed almeno uno degli altri due rischi (che rappresentano due forme del rischio di gestione) può parlarsi di concessione, in quanto in assenza del rischio di gestione si configura l’appalto.
Tra le criticità che la concessione presenta si evidenza che:
a) vi è un’ineliminabile dose di aleatorietà nel lungo periodo insita nella concessione di lavori pubblici, legata alla fisiologica evenienza nel corso della concessione, vista la lunga durata, di circostanze e di esigenze che impongono la modifica e l’adattamento del rapporto di concessione; e ciò grava sulla P.A. Infatti è la P.A. l’effettiva titolare del servizio pubblico, la quale dovrà farsi carico di quanto serve per assicurare l’adeguamento alle nuove esigenze e circostanze sopravvenute, che non erano preventivabili al momento della stipula del contratto di concessione;
b) le competenze delle amministrazioni sono generalmente deboli in materia di concessione (soprattutto con riferimento al contributo da erogare dall’amministrazione a titolo di “prezzo”, piani
91 tariffari, allocazione dei rischi, futuri ricavi di gestione del concessionario) penalizzano la capacità negoziale del soggetto pubblico con l’operatore privato.
All’opposto i principali vantaggi derivanti dal ricorso alla concessione di lavori pubblici sono i seguenti:
a) possibilità per la P.A. di realizzare lavori pubblici o di pubblica utilità che richiedono ingenti investimenti, limitandone l’impatto sul bilancio pubblico rispetto al tradizionale appalto di lavori;
b) rischio di gestione, in tutto o in buona parte, a carico del soggetto privato;
c) maggiore certezza sui costi e tempi dell’investimento;
d) maggiore efficienza ed efficacia nella fase di gestione del progetto e potenziale miglioramento della qualità dei servizi offerti. La concessione di lavori pubblici, affidata con la procedura di cui all’art. 143 o con le procedure di cui all’art. 153 “Finanza di progetto”, rappresenta la forma di partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale più utilizzata in Italia per la realizzazione di opere pubbliche.
Vediamo adesso nel prossimo paragrafo quali sono i principali modi di esecuzione delle opere pubbliche.