CAPITOLO 2: NORMATIVA VIGENTE IL D.LGS 12 APRILE 2006, N
2.1. A Attività contrattuale della P.A.
Nonostante le remore iniziali63, da lungo tempo il nostro ordinamento riconosce la capacità giuridica delle P.A. quali soggetti di diritto comune, come tali capaci di essere parti di contratti64.
La P.A. può perseguire gli interessi pubblici che la legge gli affida usando sia gli strumenti di diritto pubblico sia quelli di diritto privato; con il termine “contratto pubblico” si intende individuare tutti quei casi in cui la P.A. si accorda con un soggetto privato o fra diverse amministrazioni. L’interesse pubblico può essere realizzato o in via diretta o in via indiretta: nel primo caso l’interesse pubblico si realizza senza la cooperazione dei privati quali titolari di interessi legittimi65 attraverso l’emanazione dei provvedimenti amministrativi; quando invece l’amministrazione utilizza i contratti, l’interesse pubblico viene perseguito in via indiretta, cioè, con la cooperazione dei privati che, nel rapporto contrattuale sono titolari di diritti soggettivi. Le parti, quindi, si vengono a trovare sullo stesso piano. In questo caso il privato, facendo valere il suo diritto soggettivo, può ottenere la condanna, senza la necessità che venga annullato il precedente atto amministrativo, perché questo sarà direttamente disapplicato dal giudice laddove ovviamente la P.A. non adempia ai propri obblighi
63 Si veda BARDUSCO, La struttura dei contratti delle pubbliche
amministrazioni, GIUFFRÈ EDITORE, Milano, 1974, 1 ss.
64 Si veda Digesto delle discipline pubblicistiche, IV ed., UTET, Torino, 2008,
238.
65 I soggetti destinatari del provvedimento possono impugnare l’atto ai fini
48 contrattuali66.
Tuttavia, la materia è caratterizzata da una disciplina speciale, derogatoria o integrativa rispetto a quella civilistica, motivata dalla particolarità del soggetto e dalle risorse spese: guarentigie speciali motivate dalle ragioni di utilità generale, dall’interesse che tutti hanno per una più efficace garanzia del patrimonio e del denaro dello Stato. Il principio contrattuale ha vigore, ma con delle restrizioni imposte da ragioni di pubblica utilità.
Ovviamente non bisogna dimenticare che tutti i contratti devono essere conclusi a seguito di pubblici incanti per garanzia di imparzialità, per lasciare libero adito alla concorrenza67.
Quindi in definitiva l’attività negoziale delle P.A. è soggetta a una serie di principi pubblicistici fortemente derogatori della disciplina comune68.
L’autonomia negoziale privata si caratterizza per una piena libertà di azione nel perseguimento dei propri interessi69 mentre quella della P.A., sia pur garantita sulla base degli artt. 2 e 43 della Cost., non è del tutto libera ma deve rimanere vincolata al conseguimento dell’interesse pubblico70.
Il d.lgs. n. 163, del 2006 ha segnato la finale ricomposizione di una
66 Si vedano E. MELE, I contratti delle Pubbliche Amministrazioni,
GIUFFRÈ EDITORE, Milano, 2011, 4 ss.; A. FIORITTO, Introduzione al diritto delle costruzioni, GIAPPICHELLI EDITORE, Torino, 2013, 189-190.
67 Si vedano FRANCHINI, I contratti con la pubblica amministrazione,
UTET, Torino, 2007, 53 ss.; CERULLI IRELLI, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo modelli negoziali, in Dir. amm., 2003, 218.
68 Si veda Digesto delle discipline pubblicistiche, IV ed., UTET, Torino, 2008,
239.
69 In base all’art. 1322 c.c., le parti private sono libere di determinare il
contenuto del contratto entro i limiti previsti dal codice.
70 Ecco perché l’amministrazione non può per es. concludere contratti aleatori
e nessun ente può stipulare contratti che riguardino rapporti giuridici riservati alla persona fisica.
49 materia, da molto tempo unificata da comuni principi71.
Nonostante la sua sostanziale unitarietà, la disciplina dei contratti pubblici era suddivisa in un corpus specifico, dedicato alle opere e ai lavori pubblici, e in una normativa per gli altri appalti, confusa nella contabilità dello Stato e degli enti locali; continui e discordanti interventi legislativi si susseguivano rapidamente, magari attraverso l’inappropriato strumento delle leggi finanziarie.
Il merito di tale decreto legislativo è stato quello di riunire in un unico corpo normativo la disciplina relativa alle tre diverse tipologie di contratti (lavori, forniture e servizi), fissando norme riguardanti i principi generali, la fase di aggiudicazione, la fase di esecuzione del contratto, nonché disposizioni relative ai mezzi di tutela.
Inoltre viene configurato all’art. 2 un richiamo sia alla legge n. 241, del 1990, sia al codice civile, individuandoli come fonti di disciplina sussidiaria a quella da esso stesso fissata.
Il Codice dei contratti rappresenta, quindi la fonte di riferimento per ogni aspetto riguardante la materia in esame, integrandolo con il diritto privato; l’art. 1321 c.c fornisce la nozione di contratto, inteso come “un accordo di due e più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.
Per quanto riguarda le fonti di carattere regionale, l’art. 117 della Cost., come riformato dalla legge costituzionale n. 3, del 2001, ha comportato il sorgere di dubbi circa il riparto di competenze tra Stato e regioni nella
71 In precedenza la disciplina della materia poteva rinvenirsi nella legge di
contabilità dello Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, emanato sulla base della legge delega n. 1601, del 1922) e nel relativo regolamento (r.d. n. 827, del 1924), contenente regole generali da seguire in materia di contrattualistica pubblica, con particolare riferimento alla fase c.d. procedimentale, e, successivamente, nella l. 11 febbraio 1994, n. 109 (c.d. “Legge Merloni”), che è stata poi ampiamente modificata dalla l. n. 216, del 1995 (c.d. “Merloni-bis”), dalla l. n. 415, del 1998 (c.d. “Merloni-ter”) e dalla l. n. 166, del 2002 (c.d. “Merloni-quater”), che si era posta l’ambizioso obiettivo di regolare in maniera organica l’intera materia dei lavori pubblici.
50 materia dei contratti pubblici, al momento dell’emanazione del d.lgs. n. 163, del 2006.
Ai rilievi di incostituzionalità sollevati da molte regioni per presunta invasione di competenze regionali in relazione al disposto dell’art. 4, comma 3, del Codice dei contratti72, la Corte Costituzionale ha risposto con le sentt. nn. 401 e 431, del 2007, riconducendo alla competenza esclusiva statale sia l’affidamento del contratto che la sua esecuzione, sancendo così l’inderogabilità sia delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici che regolano la procedura di evidenza pubblica sia di quelle concernenti l’attuazione del rapporto contrattuale. Ne è derivato che alle competenze concorrenti e residuali delle regioni nell’ambito in esame possono riconoscersi solo spazi esigui, individuati dalla giurisprudenza costituzionale, nei profili di carattere organizzativo e di semplificazione procedimentale.
Infine troviamo i capitolati d’oneri, di cui all’art. 5 del Codice, i quali si distinguono in generali73 e speciali74; contengono la disciplina tecnica e
72 Esso stabilisce che ”Le regioni, nel rispetto dell’art.117, comma 2, Cost.,
non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; ai criteri di aggiudicazione; al subappalto; ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, alle attività di progettazione e ai piani di sicurezza; alla stipulazione e all’esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative; al contenzioso. Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali, i contratti nel settore della difesa, i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori, servizi, forniture”.
73 Esso non è redatto in relazione a un singolo appalto ma pone in via
preventiva le condizioni relative ad una possibile serie futura di contratti di un determinato tipo o relativi ad un determinato genere di lavoro o appalto. Istituto di carattere generale, in via di principio si impone al privato contraente non di per sé, ma solo in seguito al suo consenso.
74 Essi contengono le condizioni che si riferiscono, in particolar modo,
all’oggetto del singolo contratto. Nell’ambito sia del d.lgs. n. 163, del 2006 sia, in precedenza, dalla l. n.109, del 1994, esso costituisce documento che concorre a determinare l’esatta configurazione dei lavori commessi. In entrambi i testi legislativi
51 di dettaglio dei contratti.
Mentre i capitolati speciali hanno senza dubbio natura contrattuale, la questione è stata più complessa per i capitolati generali; ad oggi anche a questi ultimi è attribuita natura contrattuale secondo la previsione che “i capitolati menzionati nel bando o nell’invito costituiscono parte integrante del contratto7576”.
Sotto la spinta del legislatore comunitario, impegnato in uno sforzo di razionalizzazione e codificazione dei testi normativi il legislatore italiano ha riconosciuto l’unitarietà formale e sostanziale della materia. Come ha rilevato la Corte costituzionale, “l’esigenza di uniformare la normativa interna a quella comunitaria, sul piano della disciplina del procedimento di scelta del contraente, (…) ha determinato il definitivo superamento della c.d. concezione contabilistica, che qualifica tale normativa interna come posta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua volontà negoziale77”.