CAPITOLO 2: NORMATIVA VIGENTE IL D.LGS 12 APRILE 2006, N
3.2. La definizione di concessione
Uno dei principali aspetti innovativi della direttiva in esame è di aver definito i concetti di concessione e di rischio operativo, riuscendo così ad eliminare ogni dubbio circa la differenza con l’appalto, sulla natura e sul rischio che il concessionario accetta di assumere. Inoltre vengono indicate le fattispecie escluse, con le relative motivazioni, potendo così facilmente delineare l’ambito di applicazione della direttiva posto in essere dal legislatore europeo.
Partiamo quindi dalle definizioni di concessione e di rischio operativo, le quali rappresentano i punti fondamentali del rinnovato istituto concessorio.
Cerchiamo quindi di individuare dov’è possibile ritrovare la definizione di concessione: questa è rinvenibile principalmente nei Considerando, e nel caso di specie si veda:
- il Considerando n. 11, in cui si fa riferimento all’onerosità del contratto e alla natura del corrispettivo, consistente nel diritto di gestire l’opera o il servizio oppure in tale diritto accompagnato da un prezzo, il quale risulta essere il principale elemento di caratterizzazione rispetto all’appalto;
- il Considerando n. 68, in cui si fa riferimento alla natura di accordo complesso di lunga durata.
La direttiva non presenta elementi di vera innovazione rispetto alla tradizionale distinzione tra concessione ed appalto che si basa proprio sul trasferimento, del diritto di gestione in capo al concessionario, per l’istituto, appunto, della concessione.
220 S. GALLO, Le nuove direttive europee in materia di appalti e concessioni,
149 Ma ovviamente, essendo questa una direttiva innovativa, elementi di grande impatto li possiamo riscontrare.
Per completare l’esame del Considerando 68, troviamo un aspetto molto importante: la concessione comporta l’assunzione, da parte del concessionario, di responsabilità e rischi che sono tradizionalmente assunti dalle amministrazioni aggiudicatrici, che rientrano di norma nell’ambito di competenza proprio di queste ultime, accompagnata dalla definizione e dalla quantificazione di tali rischi.
Altro aspetto innovativo è l’introduzione sia della definizione di “concessione di lavori” che di “concessioni di servizi”.
La definizione di concessione di lavori è contenuta nel par. 1, lett. a), dell’art. 5221 della direttiva, che riprende quanto descritto nel Considerando 11 e dai paragrafi 7 e 8 del medesimo articolo, i quali stabiliscono, rispettivamente, cosa debba intendersi per esecuzione di lavori e per opera.
L’esecuzione di lavori comprende “l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l’esecuzione di lavori relativi ad una delle attività di cui all’allegato I” (Costruzioni, preparazione del cantiere edile, demolizione di edifici e sistemazione del terreno, ecc.), “o di un’opera, oppure la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un’opera rispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore che esercita un’influenza decisiva sul tipo di opera o sulla sua progettazione”. L’opera “è il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica”. La definizione di concessione di lavori data dalla direttiva è più chiara e sintetica di quella rinvenibile nell’attuale Codice dei contratti dove, ad
221 Per “concessione di lavori” si intende: “un contratto a titolo oneroso
stipulato per iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
150 esempio, non si parla di progettazione in generale bensì di progettazione esecutiva e definitiva.
Per completezza, la concessione di servizi trova la sua definizione unicamente nel par. 1, lett. b), dell’art. 5 cit.222 che, riprendendo anch’esso i concetti del Considerando 11, si riferisce in generale alla fornitura e alla gestione di “servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera a)”.
Quindi non ci sono specificazioni particolari sulla natura dei servizi oggetto della direttiva, ma, a ciò si sopperisce, in parte, con l’elencazione dei servizi esclusi.
Comunque sia, già il fatto che, la direttiva in esame le equipari alle concessioni di lavori rappresenta una novità di grande impatto, dato che nel Codice dei contratti le concessioni di servizi sono disciplinate unicamente dall’art. 30, che non fa altro che disporre un rinvio ai principi del Trattato ed a quelli generali relativi ai contratti pubblici; al principio di trasparenza, a quello di adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità.
Quindi con questa direttiva, per la prima volta in assoluto, le concessioni di servizi saranno oggetto della stessa disciplina di quelle di lavori; in definitiva un quadro normativo sistematico ed omogeneo che dovrebbe portare a maggiori certezze e minori contenziosi223.
222 Per “concessione di servizi” si intende: “un contratto a titolo oneroso
stipulato per iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera a) ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo”
223 Si veda S. GALLO, Le nuove direttive europee in materia di appalti e
151 3.3. La definizione di rischio operativo
Per quanto riguarda la definizione di rischio operativo, ci troviamo qui di fronte ad una vera e propria rivoluzione in materia. Esso rappresenta da sempre l’elemento proprio ed esclusivo dell’istituto della concessione224.
Il Considerando 18225 pone attenzione sulla necessità di definire in modo puntuale la differenza tra concessione ed appalto, oggetto di numerose sentenze della Corte di Giustizia europea la quale, ha, negli anni, individuato nel rischio di gestione l’elemento di discrimine. La direttiva in esame collega la nozione di concessione a quella di rischio operativo, proprio come accadeva in passato; si veda la Comunicazione interpretativa dell’aprile 2000, dove la Commissione europea aveva affermato che il tratto distintivo tra gli appalti e le concessioni consistesse nell’attribuzione del rischio connesso alla gestione dell’opera o del servizio. Ciò è stato puntualmente trasfuso nell’art. 1, paragrafi 3 (concessione di lavori pubblici) e 4 (concessione di servizi) della direttiva settori classici del 2004 la quale, a sua volta, ha confermato che ciò che distingue tali figure dalle equivalenti tipologie di appalto è, appunto, “il fatto che il corrispettivo consiste unicamente
224 La giurisprudenza della Corte di Giustizia, ha generalmente riconosciuto
il discrimen rispetto alla nozione di appalto nel “fattore rischio” connesso all’incertezza del ritorno economico dell’attività di gestione, che nella concessione grava sul soggetto concessionario a fronte della richiesta di un prezzo all’utenza.
225 Il Considerando 18, dispone che: “Le difficoltà legate all’interpretazione
dei concetti di “contratto di concessione” e di “appalto pubblico” hanno generato una costante incertezza giuridica tra i soggetti interessati e sono state oggetto di numerose sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione europea. Ne consegue che è necessario precisare meglio la definizione di concessione, in particolare facendo riferimento al concetto di “rischio operativo”. (…) L’applicazione di norme specifiche per la disciplina dell’aggiudicazione di concessioni non sarebbe giustificata se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore sollevasse l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale garantendogli un introito minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto. (…)”
152 nel diritto di gestire l’opera o il servizio o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
Previsioni analoghe sono inserite nell’art. 3 del Codice dei contratti pubblici.
Ma il pacchetto normativo del 2004 non aveva ben chiarito come si dovesse perimetrare la nozione di “rischio” rilevante ai fini della determinazione di un contratto di concessione; ecco che determinante è stato il ruolo della giurisprudenza. In vari casi, questa ha tenuto un comportamento elastico ed inclusivo, riconoscendo in un gran numero di casi la sussistenza del rischio (rilevante ai fini della configurazione di un contratto di concessione).
A titolo esemplificativo:
- sentenza Eurawasser del settembre 2009226.
La Corte ha stabilito che, nell’ipotesi di contratto avente per oggetto la prestazione di taluni servizi, il fatto che l’affidatario/gestore non sia direttamente remunerato dall’amministrazione aggiudicatrice, ma abbia il diritto di riscuotere un corrispettivo da terzi, basta per qualificare quel contratto come “concessione di servizi”; il rischio di gestione nel quale incorre pure l’amministrazione aggiudicatrice, sia pur ridotto in conseguenza della configurazione giuspubblicistica dell’organizzazione del servizio, è assunto integralmente o in misura significativa dalla controparte contrattuale. Quindi, abbiamo l’istituto della concessione, e non dell’appalto, quando vi è una sostanziale compartecipazione al rischio della gestione in capo all’amministrazione e all’affidatario;
- sentenza Stadler del marzo del 2011227.
La Corte qui ha un atteggiamento di maggiore apertura.
È stato stabilito che, l’art. 1 della direttiva settori classici del 2004 deve
226 Corte di Giust. CE, Sez. III, 10 settembre 2009, in causa C-206/08. 227 Corte di Giust. UE, Sez. III, 10 marzo 2011, in causa C-274/09.
153 essere interpretato nel senso che quando la remunerazione dell’operatore economico è integralmente garantita da soggetti diversi dall’amministrazione aggiudicatrice che ha attribuito il contratto di prestazione di servizi di soccorso e tale operatore economico incorre in un rischio di gestione molto ridotto, poiché, l’importo dei corrispettivi d’uso dei servizi in questione dipende dall’esito di trattative annuali con soggetti terzi e non gli è garantita una copertura integrale dei costi sostenuti, tale contratto deve essere qualificato come contratto di “concessione di servizi”, ai sensi dell’art. 1, n. 4, della stessa direttiva. In conclusione: il contratto di concessione è configurabile anche laddove il rischio operativo di gestione gravante sull’affidatario sia molto ridotto228.
Con la nuova direttiva del 2014 si è predisposto un netto cambio di marcia, caratterizzato da un maggior livello di rigore.
Prima di arrivare all’analisi dell’art. 5, par. 1, voglio porre l’attenzione su un altro caso di rilevante importanza:
- sentenza Norma-A Sia e Dekom Sia contro Lagateles planosanas regions del 10 novembre 2011229.
La Corte ha ritenuto che la modalità di remunerazione è uno degli elementi determinanti per qualificare la concessione di servizi, ed dalla giurisprudenza risulta che questa implichi che il concessionario si assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione. Il mancato trasferimento al prestatore, del rischio legato alla prestazione di servizi, comporta che l’operazione rappresenti un appalto pubblico di servizi e non una concessione di servizi. Quindi bisogna verificare se il prestatore si assuma il rischio legato alla gestione del servizio. Tale rischio può
228 Si veda C. CONTESSA, D. CROCCO, Appalti e concessioni. Le nuove
Direttive Europee, DEI s.r.l. TIPOGRAFIA DEL GENIO CIVILE, Roma, 2015, 167 ss.
154 essere, in origine, considerevolmente ridotto, ma ai fini della qualificazione come concessione di servizi è necessario che l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca integralmente o, almeno, in misura significativa al concessionario il rischio nel quale essa incorre. Il rischio di gestione deve essere inteso come rischio di esposizione all’alea del mercato, il quale può tradursi nel rischio di concorrenza da parte degli altri operatori, nel rischio di uno squilibrio tra domanda e offerta di servizi, nel rischio d’insolvenza dei soggetti che devono pagare il prezzo dei servizi forniti, nel rischio di mancata copertura delle spese di gestione mediante le entrate o, ancora, nel rischio di responsabilità di un danno legato ad una carenza del servizio. Al contrario, rischi come quelli legati ad una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come appalto pubblico o come concessione di servizi, dal momento che questi sono insiti in qualsiasi contratto, indipendentemente dal fatto che quest’ultimo sia riconducibile alla tipologia dell’appalto pubblico di servizi ovvero a quella della concessione di servizi. Se è pur vero che il rischio economico legato alla gestione può essere, in origine, considerevolmente ridotto a causa della configurazione di diritto pubblico applicabile all’organizzazione del servizio, ai fini della qualificazione come concessione di servizi è necessario, che l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca integralmente, o, almeno, in misura significativa, al concessionario il rischio nel quale essa incorre. Con questa pronuncia la Corte precisa che il legislatore comunitario ha “costruito” la definizione di rischio operativo e, a differenza di quello contrattuale (insito in qualunque tipo di contratto), lo ha previsto come un rischio di natura economica. Questo si trasferisce sempre al concessionario e si configura come possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i
155 lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore230, ovvero come rischio connesso all’esposizione delle fluttuazioni di mercato, che possono derivare da un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta ovvero contestualmente da un rischio sul lato della domanda e sul lato dell’offerta. Per “rischio sul lato della domanda” si intende quello associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto231. Per “rischio sul lato dell’offerta” si intende quello associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda alla domanda232. Ai fini della valutazione del rischio operativo, dovrebbe essere preso in considerazione in maniera coerente ed uniforme il valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario233.
Di conseguenza, qualora sia prevista una garanzia a favore del
230 Si veda il Considerando 18 e art. 5, par. 1.
231 Consiste nella possibilità che si verifichi un calo delle richieste relative al
servizio offerto. Tale flessione può dipendere da diversi fattori quali, ad esempio, la presenza di un’offerta migliore, la cattiva gestione da parte del concessionario o anche un generale calo dei consumi dovuto ad una crisi economica (fattore esogeno).
232 Dalla lettura combinata dei Considerando 18, 19 e 20 suggerisce che si
tratta delle ipotesi in cui il privato della concessione viene remunerato solo dall’amministrazione aggiudicatrice (si veda il Considerando 18), qualora la fornitura non corrisponda alla domanda (si veda il Considerando 20). Si tratta delle c.d. opere fredde; con esse il rischio operativo risiede nel fatto che possa venire meno l’offerta stabilita contrattualmente, impedendo così il recupero dei costi di gestione e degli investimenti (si veda M.RICCHI, Rischio operativo senza rete, al privato non può essere garantito il recupero degli investimenti, in Edilizia e territorio, ilsole24ore, dossier on-line n.3, marzo 2014).
Il legislatore europeo vuole trasferire in capo al concessionario tutti i rischi derivanti dalla gestione dell’opera o del servizio oggetto del contratto (si veda V. VECCHI, Rischio operativo, con le nuove regole vita più difficile ai project italiani, soprattutto quelli con canone della p.a., in Edilizia e territorio, ilsole24ore, dossier on-line n. 3, marzo 2014), tant’è che tale rischio sembra andare oltre il tradizionale rischio di disponibilità (Si veda la determinazione AVCP n. 2/2010 secondo la quale è il “rischio legato alla performance del servizio che il partener privato deve rendere”).
156 concessionario per il recupero degli investimenti e dei costi sostenuti per l’esecuzione del contratto, il contratto stesso non dovrebbe configurarsi come una concessione234”.
Quindi è chiaro come il concetto di rischio operativo elaborato dal legislatore europeo ha natura economica, vista la possibilità di non recuperare i costi sostenuti e gli investimenti effettuati, che sono voci calcolabili e, quindi, valutabili anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministrazione aggiudicatrice. Il concessionario deve effettuare gli investimenti necessari affinché l’opera o il servizio sia posto a disposizioni dell’utenza, e solo lui deve essere in grado di sopportare l’onere di ammortamento.
L’art. 5235, avverte che la perdita potenziale da parte del concessionario non deve essere trascurabile e questa precisazione è molto importante perché non lascia spazio a quelle prassi contrattuali che gli garantiscono un ricavo minimo e che sono quindi volte ad attenuare in modo sensibile l’effettivo rischio gestionale gravante sul concessionario236237. Ammette la configurazione di un contratto di concessione laddove in capo all’affidatario/gestore sussista un effettivo rischio operativo di carattere sostanziale. Il nuovo testo determina un superamento
234 Si veda il Considerando 19.
235 L’art. 5 dispone che: “L’aggiudicazione di una concessione di lavori o di
servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”.
236 Si veda S. GALLO, Le nuove direttive europee in materia di appalti e
concessioni, MAGGIOLI EDITORE, Santarcangelo di Romagna, 2014, 550 ss.
237 Ciò è reso possibile grazie a clausole che sono volte: a) alla fissazione di
un valore periodico minimo di restituzione del capitale investito; b) alla fissazione di tetti massimi al valore delle penali; c) alla produzione, da parte delle amministrazioni, di fideiussioni omnibus a garanzia delle obbligazioni contratte.
157 dell’approccio proprio della giurisprudenza Stadler, secondo cui anche un rischio gestionale obiettivamente minimo poteva consentire di configurare un contratto come di concessione.
Questa disposizione è una delle poche in cui il risultato normativo finale si muove in una direzione di maggior rigore rispetto all’iniziale proposta della Commissione.
L’art. 5 ha determinato una chiara distinzione tra:
l’ordinario rischio operativo connesso alla gestione dell’attività che deve essere valutato “in condizioni operative normali”;
ulteriori fattori che possono negativamente incidere sulla riuscita dell’attività e sulla redditività, ma che non rientrano nella nozione di “rischio operativo” in quanto non connessi al fisiologico svolgimento dell’attività gestionale (come ad. es.: mala gestio, inadempimenti, cause di forza maggiore).
Il rigido atteggiamento del legislatore europeo sulla nozione di rischio operativo sostanziale sarà destinato ad incidere a fondo sulla prassi contrattuale in tema di PPP; soprattutto si andrà ad incidere in modo estremamente limitativo sulla possibilità, (ad oggi largamente utilizzata) di avvalersi di clausole finalizzate alla garanzia pubblica circa la remunerazione minima dell’investimento privato.
L’art. 5, par. 1, prevede espressamente che il rischio operativo deve essere quello che sussiste in “condizioni operative normali”, riferendosi ai casi limite di crisi economiche imprevedibili, contro le quali l’operatore economico non ha modo di difendersi e non sia garantito così il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. Il Considerando 20, chiarisce che, “ai fine della valutazione del rischio operativo, dovrebbe essere preso in considerazione in maniera coerente ed uniforme il valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario”.
158 Questo è un inciso che inevitabilmente recherà molte riflessioni, viste le tante possibilità interpretative dell’aggettivo “normale”; si dovrà fare attenzione in sede di recepimento, per non neutralizzare gli effetti di una norma fortemente innovativa.
Quindi, in conclusione, secondo la direttiva:
non si può avere concessione senza trasferire il rischio di gestione in capo al concessionario;
tale rischio operativo è rappresentato dalla perdita potenziale degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti;
in tutti i casi in cui tale rischio è limitato, quindi si garantisce un introito minimo al concessionario, non si può avere la configurazione di un contratto di concessione.
Ma esiste un’eccezione.
Il Considerando 19, dopo aver precisato che non dovrebbero esserci garanzie di alcun tipo a favore del concessionario, precisa come il rischio sia pur limitato sin dall’inizio non dovrebbe escludere che il contratto si configuri come concessione. A titolo esemplificativo, si vedano i casi di settori con tariffe regolamentate o dove il rischio operativo sia limitato mediante accordi di natura contrattuale che