CAPITOLO 2: NORMATIVA VIGENTE IL D.LGS 12 APRILE 2006, N
2.10. B I principali modi di esecuzione delle opere pubbliche
Il compito principale della scienza dell’amministrazione è quello di ricercare quale sistema debba essere preferito ad altri nel caso concreto; ciò comporta l’effettuazione di una complessa ricerca che inevitabilmente porta a porre l’attenzione su delicate questioni di carattere tecnico, finanziario, amministrativo e organizzativo. Ogni P.A. realizza le opere necessarie al soddisfacimento dei propri interessi a sue spese: la regione, il comune, la provincia ognuno in base alle proprie
92 competenze e ciò comporta che la spesa da sostenere vada a gravare sui bilanci dell’ente in questione. Attualmente questo principio è enunciato nel testo dell’art. 119138 della Cost., introdotto dall’art. 5, della l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3.
Lo Stato non può dettare disposizioni volte a conferire contributi incidenti sulle politiche pubbliche delle regioni che riguardano materie loro spettanti139, così come la stessa costituzione di un “fondo” speciale da parte dello Stato, può ora solo avvenire per il finanziamento di opere e servizi rientranti nella competenza statale, salvo le forme di intervento tipizzate dall’art. 119, comma 5, della Cost.140. Queste prevedono l’erogazione di risorse supplementari rispetto all’autonomia finanziaria regionale o locale, ovvero per la realizzazione di interventi speciali a favore di determinati Comuni, Province, Città metropolitane, Regioni.
Oggi il contributo dello Stato nella spesa per l’esecuzione di un’opera di interesse locale deriva dal fatto di integrare le insufficienti risorse dell’ente o per motivi di utilità pubblica, sociale, di miglioramento igienico, sanitario o solo economico, ovvero dall’intento di promuovere l’esecuzione di opere al fine di combattere la disoccupazione
138 La Cost., al primo comma, dell’art. 119, dispone che: “I Comuni, le
Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa, nel rispetto dell’equilibrio dei relativi bilanci, e concorrono ad assicurare l’osservanza dei vincoli economici e finanziari derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea”.
Il secondo comma, dell’art. 119 Cost., dispone che: “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno risorse autonome. Stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo i princìpi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario”.
139 Si vedano C. Cost., 21 aprile 2005, n. 160; C. Cost., 18 febbraio 2005, n.
77; C. Cost., 28 gennaio 2005, n. 51; C. Cost., 29 dicembre 2004, n. 423.
140 Il quinto comma, dell’art. 119 Cost., dispone che: “Le risorse derivanti
dalle fonti di cui ai commi precedenti consentono ai Comuni, alle Province, alle Città metropolitane e alle Regioni di finanziare integralmente le funzioni pubbliche loro attribuite”.
93 localizzata141: si parla di concorsi, sussidi, sovvenzioni, incentivi.
Questi sistemi trovano larga applicazione nel campo di attività regionale per agevolare l’esecuzione delle opere pubbliche degli enti locali territoriali e non territoriali, intervenendo con la concessione di contributi finanziari, talvolta coprendo fino al 100% della spesa, in conto capitale.
Altre volte lo Stato o altro ente pubblico, interviene con la concessione della costruzione o dell’esercizio dell’opera, cosicché una parte della spesa è a carico di quest’ultimo e una parte a carico del concessionario142, il quale gestirà l’opera per un certo numero di anni. L’opera al termine passerà allo Stato o altro ente concedente, e questa sarà così realizzata con il concorso finanziario del concessionario (soggetto pubblico o privato).
Di minore entità troviamo le oblazioni e i concorsi volontari da parte di privati o altri enti pubblici, intese a concorrere alla spesa per l’esecuzione di un’opera pubblica143.
141 Una politica dei lavori pubblici è sollecitata al fine di combattere la
disoccupazione non solo stagionale ma anche, e principalmente, quella cosiddetta ciclica, propria dei periodi di crisi, come rimedio preferibile a quello della disoccupazione sussidiata. Il sistema non deve però sfociare in un’inutile sperpero di ricchezza, non deve trattarsi di lavori improvvisati ovvero diretti a far lavorare comunque i disoccupati (i cosiddetti “lavori di soccorso”), ma di lavori utili e cioè produttivi, predisposti mediante un piano organico, la cui esecuzione sia solo riservata, in quanto possibile, per i periodi di disoccupazione. L’attuazione di una politica dei lavori pubblici in periodi di crisi economiche depressive non solo consente di assorbire buona parte della mano d’opera, ma esercita, attraverso i fenomeni di ridistribuzione di ricchezza un’apprezzabile influenza ai fini del superamento della stessa ed in genere sull’insieme dell’attività economica.
142 Esempi di questa forma di finanziamento li troviamo nella l. 21 maggio
1955, n. 463; nella l. 24 luglio 1961, n. 729; nella l. 28 marzo 1968, n. 385; nella l. 28 aprile 1971, n. 287, in materia di concessioni autostradali; in generale si veda anche, l’art. 19, comma 2, l. 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche nonché, ora, l’art. 142 e segg., d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che hanno consentito l’affidamento in concessione di lavori solo allorché l’esecuzione degli stessi sia congiunta alla gestione dell’opera.
143 Esempio di questa forma di finanziamento li troviamo nell’art. 2, lett. e),
della l. 30 agosto 1885, n. 4613, concernente le strade comunali, e nell’art. 23, lett. e), del r.d. 2 aprile 1885, n. 3095, sui porti.
94 Per l’esecuzione delle opere pubbliche di propria competenza, lo Stato si avvale di organi centrali144, periferici145 e consultivi146.
La sua complessiva organizzazione è attualmente disciplinata, nelle linee generali, dal d.lgs. 30 luglio 1999, n. 300, più volte modificato ed integrato, che ha profondamente mutato l’assetto precedentemente vigente147.
L’appalto
Visto l’argomento di tesi esporrò per questo istituto solo i caratteri principali.
La nozione di appalto è quella del diritto privato: “(..) il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro” (art. 1655 c.c.). Stiamo parlando del sistema più importante e frequente soprattutto per la costruzione di opere di grande mole.
L’appalto libera l’amministrazione dall’onere di organizzare e gestire il lavoro; tale onere è accollato all’appaltatore il quale, a suo rischio e per il corrispettivo pattuito, si impegna a costruire l’opera. Quella dell'appaltatore è un’obbligazione di risultato, in quanto abbiamo il pieno adempimento solo con la completa realizzazione dell'opera. L’amministrazione quindi si occupa solo dell’esecuzione e verifica la
144 Tra i quali il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il Ministero delle
politiche agricole, alimentari e forestali, il Ministero della Difesa, il Ministero delle comunicazioni, il Ministero dell’economia e delle finanze, il Ministero per i beni e le attività culturali ed il Ministero dell’ambiente
145 Tra i quali i Provveditorati alle opere pubbliche, gli Uffici del Genio civile,
Organi periferici del Ministero della Difesa.
146 Tra i quali il Consiglio di Stato, il Consiglio superiore dei lavori pubblici,
i Comitati tecnico-amministrativi.
147 Si veda A. CIANFLONE, G. GIOVANNINI, L’appalto di opere pubbliche,
95 rispondenza alle prescrizioni contrattuali e alle regole dell’arte una volta ultimati i lavori.
Ovviamente presenta dei pregi e dei difetti: i primi si possono riassumere nell’eliminare gli inconvenienti cui dà luogo il sistema di esecuzione in economia; soprattutto, toglie all’amministrazione l’onere di predotarsi di un’attrezzatura di rilevante mole, che è facile capire verrebbe utilizzata solo saltuariamente, generando gravi spese di manutenzione e notevole impiego di capitali; la libera dalla necessità di spiegare una cospicua attività di carattere strumentale e di assumere manodopera non sempre utilizzabile in modo continuo e razionale; le consente una relativa certezza circa la spesa e la pone al riparo da quei rischi che fanno carico all’imprenditore.
Gli inconvenienti che esso presenta sono, ad es., quello che l’imprenditore sia portato a speculare sulle varianti, o ad eseguire lavori più costosi, ovvero ad impiegare materiale scadente o minor magistero nell’esecuzione. Questi però sono in gran parte eliminabili grazie ad un accurato studio del progetto, un’adeguata ingerenza nell’esecuzione e mediante il perfezionamento dei modi di affidamento degli appalti ai quali si riconnette la scelta dell’impresa. Il suo vero punto debole però è costituito dal fatto che non sempre le previsioni coincidono con le reali condizioni di svolgimento dei lavori e non sempre è possibile assicurare tale coincidenza: da qui la necessità di varianti e la possibilità di alterare i rapporti tra le parti.
La legge quadro 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, attraverso la previsione di rigorose norme come quelle volte ad una più accurata redazione dei progetti (artt. 16 e segg.) e severi limiti per l’introduzione di variati in corso d’opera (art. 25) ha cercato di superare tutte queste possibili falle del sistema. In identico senso è orientato il
96 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163148.
Le concessioni
Le concessioni di costruzione e gestione
I sistemi di esecuzione “in economia149”, “a regia150” e in appalto costituiscono, in senso ampio, sistemi di esecuzione diretti: è infatti l’amministrazione che in tal casi provvede direttamente all’esecuzione
148 Si veda A. CIANFLONE, G. GIOVANNINI, L’appalto di opere pubbliche,
GIUFFRÈ EDITORE, Milano, 2012, 134.
149 L’art. 125, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, determina le ipotesi nelle
quali è consentito il ricorso all’esecuzione in economia: a) manutenzione o riparazione di opere od impianti quando l’esigenza è rapportata ad eventi imprevedibili e non sia possibile realizzarle con le forme e le procedure previste agli artt. 55, 121, 122; b) manutenzione di opere o di impianti; c) interventi non programmabili in materia di sicurezza; d) lavori che non possono essere differiti, dopo l’infruttuoso esperimento delle procedure di gara; e) lavori necessari per la compilazione dei progetti; f) completamento di opere o impianti a seguito della risoluzione del contratto o in danno dell’appaltatore inadempiente, quando vi è la necessità e urgenza di completare i lavori. Il limite di somma è fissato in 200.000 euro, misura la quale ha assunto carattere di generalità per tutte le ipotesi predette a seguito della soppressione, disposta dall’art. 2, comma 1, lett. dd), del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, del minore importo di 100.000 euro fissato originariamente riguardo alla voce di alla lett. b) sopra riportata.
150 Sistema che si avvicina all’esecuzione in economia nel quale interviene
l’imprenditore privato. Trattasi, più precisamente, di un sistema intermedio tra l’esecuzione in economia e quella in appalto. In tale forma i lavori si eseguono sotto la diretta sorveglianza, gestione e direzione, dell’appaltante, ma questo per la conduzione degli stessi si avvale della capacità tecnica, organizzativa, industriale, commerciale e finanziaria di un imprenditore il quale provvede all’acquisto dei materiali, all’assunzione della mano d’opera, ai mezzi d’opera, ai trasporti e a quant’altro occorre per l’esecuzione dei lavori, anticipandone le spese. L’appaltante lo rimborsa delle somme spese e a titolo di remunerazione gli corrisponde un compenso commisurato ad una percentuale sull’importo dei lavori. Questa forma viene chiamata regia cointeressata in contrapposizione alla regia semplice che si ha quando l’imprenditore viene retribuito con un compenso prestabilito. Sostanzialmente è un’esecuzione a consuntivo che lascia a carico dell’imprenditore le alee di carattere tecnico organizzativo; elimina invece quelle di carattere commerciale che vengono a gravare integralmente sulla stazione appaltante. È perciò un sistema che può trovare ragionevole applicazione in periodi di eccessiva instabilità del mercato ovvero quando si tratta di opera che presenta particolari difficoltà di esecuzione o per la quale sia impossibile fare esatte previsioni di spesa per mancanza di sufficiente esperienza o cognizione dei luoghi, del mercato e dell’ambiente in cui l’opera stessa deve eseguirsi.
97 dell’opera o in modo immediato (in economia, a regia) o per il tramite di un appaltatore; in queste ipotesi ci si riferisce all’imputazione giuridica dell’attività di realizzazione dell’opera, non alla materiale esecuzione di quest’ultima che può invece essere affidata ad un terzo, come avviene appunto nel contratto di appalto.
Esiste anche un sistema di esecuzione che può dirsi indiretto nelle forme della concessione di costruzione e di gestione dell’opera e della concessione di sola costruzione, nei quali avviene la sostituzione di un altro soggetto, pubblico o privato, a quello originariamente tenuto a provvedere alla realizzazione dell’opera pubblica151.
Nella concessione della costruzione e della gestione dell’opera lo Stato o altro ente pubblico (soprattutto territoriale) concede ad un soggetto estraneo alla sua organizzazione (altro ente pubblico o privato) la gestione di un pubblico servizio ed insieme la costruzione dell’opera all’uopo necessaria152.
Il sistema ha avuto notevole sviluppo in quanto rappresenta il punto di incontro della convenienza tanto dello Stato quanto del concessionario. Lo Stato, visto il costante incremento demografico e sociale sarebbe tenuto all’esecuzione di opere sempre più imponenti di fronte alle quali sarebbero del tutto inadeguate tanto le sue risorse finanziarie quanto la sua attrezzatura tecnico-amministrativa; risulta così più conveniente demandare al concessionario della gestione di un pubblico servizio anche la costruzione delle opere e quindi accollare su di esse gli studi, la progettazione e l’esecuzione dei lavori. Lo Stato raggiunge diversi vantaggi: provvedere ad un pubblico servizio utilizzando la maggiore esperienza e le migliori attitudini dei privati industriali, risparmiare una
151 Si veda Digesto delle discipline pubblicistiche, UTET, Torino, 1987, 295. 152 A titolo esemplificativo, la concessione dell’esercizio di una ferrovia
quando il concessionario debba provvedere anche alla costruzione della linea. La costruzione dell’opera si prospetta qui come mezzo per la gestione del servizio ed è preordinatamente strumentale rispetto a questo.
98 cospicua attività di natura strumentale ed evitare l’esborso di somme spesso ingenti; le spese di primo impianto e le alee relative.
L’art. 19, comma 2, della l. 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, ha disciplinato l’istituto in via generale, disponendo che nella concessione in esame la controprestazione in favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. Peraltro, “qualora necessario”, essa ha stabilito che il soggetto concedente assicura al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare, anche mediante un prezzo stabilito in sede di gara; tale previsione è l’effetto delle modifiche apportate dall’art. 7, comma 1, lett. l), della l. n. 166 del 2002, all’art. 19, comma 2, della l. n. 109/1994; nella sua precedente formulazione, subordinava la corresponsione di un prezzo a carico del concedente alla circostanza che la gestione dovesse operare in presenza di prezzi o tariffe amministrati, controllati o predeterminati e limitava la sua entità alla misura massima del 50% dell’importo totale dei lavori.
L’attuale art. 143, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ha confermato al comma 3, che la controprestazione a favore del concessionario, di regola, consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. Nel contempo (comma 4) ha definito i presupposti in presenza dei quali è dato al soggetto concedente stabilire in sede di gara anche un prezzo:
a) qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla remunerazione degli investimenti e alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero
99 dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare. Il concessionario a propria volta si rivale delle somme spese mediante i proventi della gestione del servizio, la cui durata viene calcolata così da consentirgli la reintegrazione delle spese ed un congruo compenso. Nella percezione di tale compenso, cui fanno riscontro le alee tecniche e finanziarie dell’operazione, sta l’interesse e la convenienza da parte del concessionario. Alla fine della concessione, l’opera, di proprietà del concessionario, passa in proprietà dello Stato o dell’ente pubblico concedente153.
L’art. 19, comma 2-bis, della l. n. 109 del 1994, aggiunto dall’art. 3, della l. n. 415 del 1998, fissava la durata della concessione nel massimo di trent’anni. Tale limite è stato soppresso dall’art. 7, comma 1, lett. l), della l. n. 166 del 2002, il quale ha disposto che l’amministrazione aggiudicatrice, al fine di assicurare il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti del concessionario, può stabilire una durata anche superiore a trent’anni, tenendo conto del rendimento della concessione, della percentuale del prezzo a carico del concedente sull’importo totale dei lavori e dei rischi connessi alle modifiche delle condizioni di mercato. Tale regola è oggi presente nell’art. 143, commi 6 e 8, del d.lgs. n. 163 del 2006; è ora anche previsto che le variazioni apportate alle condizioni iniziali della concessione, ove incidenti sull’equilibrio economico-finanziario del rapporto comportano la modifica della sua regolamentazione, a favore del concessionario o del concedente a seconda dei casi, anche mediante la proroga del termine di scadenza.
153 La temporaneità della proprietà delle opere costruite dal concessionario
esclude la possibilità di considerare quest’ultimo proprietario in senso pieno. È una proprietà destinata a venir meno con la scadenza della concessione; necessariamente temporanea.
100 Questa forma di finanziamento è adottata, non per le opere il cui servizio è gratuito (strade ordinarie), ma per quelle per le quali è possibile la percezione di un corrispettivo (ferrovie, tramvie, autostrade, ecc…154).
Il sistema, però, non dà luogo alla creazione di opere pubbliche155 ma di opere di utilità pubblica156 o sociale o comunque di opere soggette all’uso pubblico. L’opera è infatti costruita dal concessionario che ne rimane proprietario per la durata della concessione; alla scadenza l’opera passa allo Stato (o altro ente pubblico) che l’acquisisce come bene già esistente, così come può acquistare costruzioni già eseguite dai terzi. Solo che in questo caso il bene è destinato fin dalla costruzione a divenire ipso iure proprietà pubblica dello Stato (o altro ente pubblico) per la scadenza che la concessione necessariamente prevede.
Project financing
Il c.d. project financing (o, per utilizzare la medesima espressione del legislatore, la “realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica amministrazione”), già disciplinato nella legge quadro sui lavori pubblici all’art. 37 bis, rappresenta una metodologia attuativa del c.d. partenariato pubblico-privato157158.
154 Recentemente si è fatto largo uso per la costruzione di autostrade la cui
esecuzione e gestione è stata concessa a società private a partecipazione statale o a società costituite fra enti pubblici localmente interessati all’opera.
155Per opere pubbliche si intendono quelle strutture realizzate a spese della
collettività da enti territoriali quali Stato, Regione, Provincia o Comune, per essere sfruttate dai cittadini, e quindi destinate al conseguimento di un pubblico interesse. A titolo esemplificativo opere pubbliche sono le strade, le stazioni ferroviarie, gli aeroporti, ecc.
156La figura dell’opera privata di pubblica utilità è invece un’opera privata,
realizzata da soggetti diversi da quelli pubblici ma destinata allo stesso scopo, ovvero al conseguimento di un pubblico interesse.
157 Si veda Enciclopedia giuridica, G. TRECCANI, Roma, 1988, 35 ss. 158 L’art. 3, comma 15 ter, del Codice, definisce i contratti di partenariato
101 Attualmente la disciplina del project financing la troviamo nella Parte II, Titolo III, Capo III, del Codice che, agli articoli 153 e ss., definisce le disposizioni applicabili all’istituto, la figura del promotore e la procedura di selezione da adottare per l’affidamento della concessione. Tuttavia, bisogna rilevare che la normativa di questo istituto è stata modificata dal c.d. “Terzo correttivo al Codice”, d.lgs. 152/08. In particolare, si è intervenuti sulla rubrica dell’art. 153 del Codice, “Finanza di progetto” in luogo di “Promotore” ed è stata concentrata l’intera disciplina in un solo articolo (art. 153) del Codice, con abrogazione degli artt. 154 e 155 che disciplinavano la procedura trifasica (fase preliminare, fase di gara, fase di costruzione e gestione). Pertanto, nell’attuale impianto normativo, il legislatore ha previsto una procedura unica semplificata o, in alternativa, il sistema della doppia gara.
Altro aspetto da rilevare, apportato dal terzo decreto correttivo, è la necessità che vi sia un previo inserimento dei lavori messi a gara nella programmazione triennale e nell’elenco annuale ovvero negli altri strumenti programmatori previsti dalla normativa vigente.
Questo istituto è il risultato di una complessa operazione negoziale plurilaterale, in base alla quale, un soggetto privato, c.d. promotore, propone all’amministrazione la realizzazione di un’opera di pubblico interesse o di pubblica utilità, accollandosi totalmente o parzialmente
pubblico-privato come: “Contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi (…)”.