CAPITOLO 2: NORMATIVA VIGENTE IL D.LGS 12 APRILE 2006, N
2.2. B Disciplina applicabile
La concessione dei lavori pubblici trova la sua disciplina di rango, per così dire primario, nel Codice dei contratti, dagli art. 142 e segg., e di rango secondario nel Regolamento adottato con il D.P.R. 207/2010, in vigore dall’8 giugno 2011. Le concessioni sono pertanto soggette alla generale disciplina del Codice, nonché alla disciplina speciale ed eventualmente derogatoria del Capo II, Titolo III, Parte II, mentre gli appalti affidati a terzi dal concessionario sono soggetti alla suddetta disciplina solo qualora il concessionario sia a sua volta un’amministrazione aggiudicatrice.
In caso contrario, detti appalti restano soggetti solo alle norme della sezione IV del Capo II. Resta salva l’applicazione, anche per il concessionario privato, delle norme dettate dall’amministrazione aggiudicatrice in tema di pubblicità dei bandi, termini delle procedure, requisiti generali e qualificazione degli operatori economici, subappalto, progettazione, collaudo, piani di sicurezza (sempre che non siano specificatamente derogate dalla Sezione IV del Capo II).
Quindi il Codice prevede una disciplina diversa a seconda della natura giuridica del concessionario:
- se questo è un’amministrazione aggiudicatrice, agli appalti
affidati a terzi si applicano tutte le disposizioni del Codice, salvo che non siano derogate dal Capo II, Titolo III, della Parte II, che detta la disciplina specifica per le concessioni;
72 amministrazioni aggiudicatrici) sono tenuti a rispettare, per gli appalti affidati a terzi, le disposizioni dall’art. 149 a 151, e in quanto compatibile, la suddetta normativa in materia di pubblicità e termini, requisiti generali, qualificazione degli operatori economici, progettazione, ecc…, e per la fase di esecuzione, subappalto, collaudo e piani di sicurezza. Non vi è invece alcun rinvio alla normativa sulla direzione dei lavori; se il concessionario è un’amministrazione aggiudicatrice il richiamo integrale alle norme del Codice è sufficiente a sancire, per gli appalti affidati a terzi, l’applicazione delle norme in materia di direzione dei lavori e di contabilità pubblica. Diversamente se il concessionario non è un’amministrazione aggiudicatrice, non è tenuto a rispettare le norme del Regolamento relative alla contabilità dei lavori pubblici, né con riferimento ai lavori eseguiti direttamente, ovvero attraverso proprie controllate come specificato dall’art. 149, commi 3 e 4 del Codice, né relativamente agli appalti stipulati con i terzi.
L’opera realizzata in regime di concessione deve comunque essere sottoposta, per espressa previsione normativa, sia al collaudo finale che al collaudo in corso d’opera: l’art. 141, rubricato “Collaudo dei lavori pubblici” e situato nel Capo I, Titolo III, del Codice, prevede infatti al comma 3 che “per tutti i lavori oggetto del codice”, quindi, sia per quelli oggetto di appalto che di concessione è redatto un certificato di collaudo secondo le modalità previste dal regolamento; inoltre al comma 7, lett. c) si includono espressamente “i lavori affidati in concessione” tra le fattispecie per cui è obbligatorio il collaudo in corso d’opera.
73 2.3.B. La procedura per l’affidamento delle concessioni di lavori pubblici
In tema di affidamento della concessione l’art. 144, comma 1, del Codice prevede che “Le stazioni appaltanti affidano le concessioni di lavori pubblici con procedura aperta109 o ristretta110, utilizzando il
criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa111”.
109 L’art. 3, comma 37, del Codice, definisce la procedura aperta come quella
“in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta”; essa rappresenta l’evoluzione del pubblico incanto in origine previsto dalla legislazione sulla contabilità di Stato come sistema ordinario. Si caratterizza per il fatto che, una volta avvenuta la pubblicazione del bando, è dato agli interessati presentare le offerte, senza ulteriori atti intermedi da parte della stazione appaltante; tale procedura rappresenta, dunque, la modalità di scelta del contraente che consente il più ampio confronto concorrenziale tra le imprese interessate a concludere contratti con la P.A. La procedura aperta, con la sua articolazione in un’unica fase e, quindi, con un più semplice svolgimento procedimentale, meglio si presta alle ipotesi in cui siano rimesse alla stazione appaltante valutazioni di limitata discrezionalità tecnica. In via generale, la procedura aperta si utilizza per i contratti da cui deriva un’entrata per la P.A.
Valutate tutte le offerte, l’appalto verrà affidato secondo uno dei due criteri previsti dagli artt. 82 e 83, del d.lgs. 163 del 2006: prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa. Qualunque soggetto, in possesso dei requisiti prescritti dal bando, può presentare proprie offerte senza che sia necessario l’invito da parte della stazione appaltante.
110 La procedura ristretta è definita all’art. 3, comma 38, come quella
procedura alla quale “ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’offerta solo gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice”. Essa è stata introdotta nel nostro ordinamento dal d.lgs. n. 163, del 2006, sulla base della normativa comunitaria e corrisponde ai precedenti istituti della “licitazione privata” e “dell’appalto- concorso”. La differenza con la procedura aperta consiste nel fatto che in quest’ultima può concorrere chiunque abbia i requisiti richiesti ed una certa limitata selezione la P.A. può effettuarla solo a posteriori mediante l’esercizio della facoltà di esclusione; nelle procedure ristrette la selezione si esplica, viceversa, preventivamente mediante la scelta delle ditte che possono partecipare alla gara. L’art. 55 del Codice dei contratti pubblici costituisce il sistema ordinario di scelta del contraente; questa procedura deve essere utilizzata quando “il contratto non abbia ad oggetto la sola esecuzione, o quando il criterio da seguire per la scelta sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa”. Come per la procedura aperta, i criteri di valutazione sono quelli del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Nel secondo caso, deve essere nominata una commissione aggiudicatrice.
111 Sul punto la Corte di Giustizia ha riconosciuto l’esistenza di una violazione
del diritto comunitario, in quanto l’art. 30, della direttiva 93/37/CEE (abrogata dall’art. 82 della direttiva 2004/18/CE), lascia all’amministrazione procedente la scelta tra il
74 Per quanto riguarda gli elementi su cui disporre la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, bisogna analizzare l’art. 83, comma 1, del Codice. Tali elementi coincidono con quelli previsti per l’appalto, con l’aggiunta specifica per le concessioni, degli elementi consistenti nella durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti (art. 83, comma 1, lett. o). Il bando di gara deve stabilire i criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, quali a titolo esemplificativo: il prezzo, la qualità, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, la redditività ecc… Lo stesso art. 144, al comma 2 prevede che qualunque sia la procedura scelta le stazioni appaltanti devono pubblicare un bando in cui rendono nota la loro intenzione di affidare la concessione. Questo deve contenere tutte le indicazioni previste dal presente Codice; assume sempre forma scritta e in esso possono distinguersi due parti: una di natura sostanziale, intesa a rendere noto l’oggetto del contratto e le sue condizioni ed una concernente le modalità di svolgimento della gara. Tutti i bandi e i relativi allegati, nonché a seconda dei casi lo schema di contratto e il piano economico-finanziario, sono definiti in maniera tale da assicurare elevati livelli di bancabilità dell’opera112. Per le sole concessioni da eseguirsi con procedura ristretta l’amministrazione può riservarsi la possibilità di indire una consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare le loro offerte, così da verificare l’inesistenza di criticità del progetto posto a base di gara sotto
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso: si veda Corte di Giust. CE, Sez. II, 7 ottobre 2004, in causa C-247/02. Lo stesso Cons. di Stato ha ritenuto legittimo l’utilizzo sia del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come previsto dal Codice, sia del criterio del prezzo più basso: Sez. VI, 4 gennaio 2005, n. 2.
112 Il bando può prevedere che l’offerta sia corredata da dichiarazione
sottoscritta da uno o più istituti finanziatori che hanno interesse a finanziare l’operazione.
75 il profilo della finanziabilità, potendo prevedere al termine della stessa un adeguamento degli atti di gara113.
Inoltre l’amministrazione aggiudicatrice deve prevedere nel bando di gara che in caso di mancata sottoscrizione del contratto di finanziamento o in caso di mancanza di sottoscrizione o del collocamento delle obbligazioni di progetto di cui all’art. 157 del Codice, il contratto di concessione sarà risolto entro un congruo termine indicato nel bando, comunque non superiore a ventiquattro mesi decorrenti dalla data di approvazione del progetto definitivo. In caso di risoluzione il concessionario non avrà diritto ad alcun rimborso delle spese sostenute114.
L’art. 144, comma 4, richiama esplicitamente l’art. 66115 per quanto riguarda la sua pubblicazione.