L’ODIERNA OPERATIVITÀ DELL’ AZIONE DI RESCISSIONE

Come si è avuto modo di ribadire più volte, la nuova formu- lazione dell’art. 644 c.p., elaborata dalla L.108/96, ha compli- cato ulteriormente il rapporto tra fattispecie penale e illecito ci- vile perché, eliminando lo stato di bisogno dagli elementi co-

172

Infatti per applicare il regime di invalidità erano necessari alcuni requisiti che si

ritenevano carente nella rescissione. Cfr. BRECCIA, op.cit., pp.329-339

173

Non si credeva insomma che l’approfittamento dello stato di bisogno fosse forie-

ro di alterazioni del processo di volontà. Cfr. FAVA, op.cit., pp.2153-2154

174

Questo dubbio fu sollevato già durante l’emanazione del codice civile del 1942. Cfr. DAGNA, op.cit., 26 ss. A sostegno di queste considerazioni si rilevi solo che l’annullabilità, a differenza della rescissione, oltre a prevedere un termine di prescri- zione quinquennale, anziché annuale, ha il vantaggio dell’imprescrittibilità dell’eccezione di annullamento. Cfr. FAVA, op.cit., 2158 ss.

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stitutivi del reato di usura, ha degradato le fattispecie previste dall’art.1448 c.c. a mere “aggravanti” dell’art. 644 c.p.175.

Tuttavia, alla luce delle novelle introdotte dalla riforma, sem- bra tecnicamente improprio ritenere l’art.1448 c.c. una aggra-

vante del reato di usura in quanto il requisito

dell’approfittamento dello stato di bisogno di cui all’art. 1448 c.c. è ormai scomparso dai requisiti dell’aggravante del reato di usura, costituiti unicamente dallo stato di bisogno176.

Pertanto, sebbene la Cassazione, il 22 maggio 1990, con sen- tenza n. 4630, abbia, in tema di rescissione, voluto definire lo stato di bisogno dell’art. 1448 c.c. in modo meno rigido rispet- to all’analoga locuzione prevista tra le aggravanti dell’art.644 c.p. (ravvisandolo anche nella semplice difficoltà economica o nella carenza di liquidità), appare evidente che l’ art. 1448 c.c. contempla una condizione ormai ultronea all’art. 644 c.p., non avendo il legislatore del 96’ proceduto a modificare anche il contenuto dell’azione di rescissione177

.

L’ambito applicativo di questo istituto è ridotto anche perché la lesione idonea a far soggiacere il reo alla pena di cui all’ art.644 c.p. è costituita dalla semplice pattuizione di quegli in- teressi superiori al tasso soglia stabilito normativamente, inve- ce l’azione di rescissione richiede un elemento aggiuntivo, un

quid pluris, costituito dalla lesione ultra dimidium che può an-

che non prodursi in caso di superamento del suddetto tasso so- glia178.

175

Ampiamente: CARINGELLA, DE MARZO, Manuale di diritto civile, Volume 3, Giuffrè, 2008, 884 ss.

176

Infatti per la rescissione continua a rendersi necessario l’approfittamento, non

bastando completamente il mero stato di bisogno previsto dall’art. 644, 5°comma, n.3, c.p. Cfr. CATANIA, op.cit., p. 211

177

Per la giurisprudenza recente V. GIACARDI, La rescissione del contratto, in Al-

talex, 16 gennaio 2007

178

Questo implica che in alcuni casi è possibile che il debitore versi nello stato di bisogno e, quindi si integra il reato, ma non essendoci l’approfittamento di suddetto stato non è possibile agire tramite la rescissione per lesione. Cfr. CATANIA, op.cit., p. 211

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I dubbi e le perplessità sono aumentati notevolmente anche in campo strettamente civilistico, quando il legislatore del 96’ de- cise di aggravare la sanzione dell’art.1815, 2°comma, preve- dendo la sanzione della totale non debenza degli interessi. In tal modo, il discrimine tra il mutuatario e la vittima di un con- tratto usurario diverso dal mutuo si è esteso maggiormente, po- nendo poi numerosi problemi interpretativi su quali contratti dovessero considerarsi affini al mutuo, e quindi soggetti al nuovo regime sanzionatorio previsto dall’art. 1815 c.c.179

. Tuttavia alcuni autori ritengono che proprio l’eliminazione dell’elemento soggettivo dello stato di bisogno abbia prodotto un aumento della portata operativa dell’art. 1448 c.c. perché, avendo definitivamente distinto la fattispecie della rescissione per lesione e il reato di usura, ha reso i contratti usurari diversi dal mutuo che non integrano il reato, rilevanti solo sul piano civilistico ai sensi, e non potrebbe essere diversamente, dell’art. 1448 c.c.180

.

In altri termini, si ritiene che laddove l’ art. 1815 c.c. non trovi applicazione, sarebbero rimasti assoggettati alla disciplina di cui all’ art. 1448 c.c. tre fattispecie contrattuali: il mutuo avente ad oggetto beni fungibili diversi dal denaro; l’ usura pe- cuniaria il cui vantaggio conseguito non è costituto dagli inte- ressi; tutti i casi residuali di usura reale181.

Indipendentemente dall’adesione all’una o all’altra tesi, oc- corre comunque rilevare che le novelle introdotte dal legislato-

179

Cfr. DAGNA, op.cit., p. 61 ss. 180

Infatti, subito dopo l’emanazione della L.108/96, alcuni autori continuarono ad

affermare la duplice e diversa operatività degli artt. 1815 e 1448 c.c., sostenendo che i due istituti coprissero delle aree di tutela totalmente diverse: la rescissione è uno strumento generale posto a tutela del contraente più debole, e quindi, finalizzato a limitare l’ autonomia contrattuale delle parti, indipendentemente dalla causa che ori- gina l’usurarietà del contratto; invece, l’ art. 1815 c.c. ha una funzione molto più specifica, volta ad eliminare la sproporzione delle prestazioni sotto il profilo dei soli interessi, condannando il creditore alla pena della nullità della clausola che li ha pat- tuiti e, di conseguenza, imponendogli la restituzione totale degli interessi riscossi. Cfr. CASSANO, op.cit., p. 231 ss.

181

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re del 96’ non hanno risolto, ed anzi solo aggravato, il proble- ma relativo alla disparità di trattamento tra il mutuatario e il debitore di un contratto diverso dal mutuo, anche se, a diffe- renza del passato e indipendente dalle resistenze di alcuni in- terpreti del diritto, un’analisi più accurata del problema sem-

brerebbe portare definitivamente alla soluzione

dell’abrogazione dell’istituto della rescissione, non solo per le suddette discriminazioni che la sua persistenza produrrebbe, ma, soprattutto,per la nuova formulazione dell’art. 644 c.p.182. Infatti, se è pacifico ammettere l’applicabilità dell’art.1815 c.c. solo nel caso in cui gli interessi pattuiti sono usurari secon- do quanto stabilito dall’art. 644 c.p.183, e si ritiene corretta la tesi per cui la nuova formulazione dell’art. 644 c.p. contempli tutte le ipotesi tutelate precedentemente dall’istituto della re- scissione184, deve concludersi che la riforma 108/96 ha dato al problema della tutela civilistica un contenuto univoco e assolu- to: l’azione di rescissione è, per così dire, tramontata, perché l’art. 644 c.p. si è scisso dalle fattispecie previste dall’art. 1448 c.c.

Pertanto, se il contratto usurario è un mutuo o un altra figura affine si applicherà l’art.1815, 2°comma, c.c., in caso contrario, non potendo più operare l’azione di rescissione deve essere di- chiarata la nullità del contratto ex art. 1418 c.c. E tale soluzione deve persistere anche nel caso in cui il reato sia commesso con l’aggravante dello stato di bisogno perché sarebbe irragionevo- le applicare ad una fattispecie più grave un regime meno inci-

182 _{Per un parere favorevole a tale abrogazione Cfr. CATANIA, op.cit., p. 211 ss. e}

RICCIO, op.cit., p. 176 ss.

183 _{Questa riflessione non è sola conseguenza della mancata definizione degli inte-}

ressi usurari all’interno dell’art. 1815 c.c., ma è anche l’esito di un iter legislativo che si è concluso con la Legge di interpretazione autentica che, ai fini della rileva- zione dei tassi usurari, ha equiparato la fattispecie penale dell’art. 644 c.p. e quella civilistica dell’art. 1815 c.c. Cfr. CAFARO, TANZA, Le tutele nei rapporti con la banca. Risparmio e investimenti, anatocismo, usura, obbligazioni, prodotti derivati, Camerino, 2006, p.95

184

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sivo( rescissione), ed invece prevederne uno più incisivo ( nul- lità) per una fattispecie meno grave185.

Nell’ambito di tale soluzione alcuni Autori hanno obiettato ragionevolmente che la tutela dell’art. 1418 c.c. risulterebbe sia inefficace, perché costringerebbe il debitore a restituire il capi- tale ricevuto, sia incoerente con il sistema di tutela dell’art. 1815 c.c. in quanto, oltre a non prevedere alcuna restituzione, contempla chiaramente la nullità della sola clausola usuraria186.

Questo è il motivo per cui si è ipotizzato di risolvere il pro- blema con il regime di nullità parziale dell’art.1419, 2°comma, c.c., che salverebbe il contratto senza pregiudicare il debitore. E se, alla fine, il giudizio conduce, ai sensi dell’art.1419, 1°comma, c.c., all’essenzialità della clausola di pattuizione de- gli interessi usurari, allora tale eventualità dovrebbe essere tu- telata dal regime di nullità di protezione che si risolverebbe nella nullità solo in presenza di una iniziativa del debitore187.

Per quanto sconfortante, quindi, l’abrogazione dell’azione di rescissione sembra essere l’ unica possibile soluzione, a meno che il legislatore decida finalmente di modificare l’art. 1448 c.c., introducendo un regime che contempli nuovi elementi soggettivi di demarcazione rispetto all’attuale formulazione dell’art. 644 c.p. e che, soprattutto, prevedano finalmente un regime coerente e corrispondente alla gravità delle ipotesi con- template dall’art. 1448 c.c.188

.

Il disordine legislativo ed interpretativo relativo ai rimedi esperibili in tema di usura rende evidente che “l’ accertamento dell’usurarietà degli interessi pattuiti può dare luogo, quindi, a

185

Cfr. CATANIA, op.cit., pp. 213-214 186

Cfr. DI MARZIO, La nullità del contratto, Padova, 2008, pp. 475-476 187

Sono già state esaminate le teorie che si oppongono al rimedio della nullità pro- tettiva. Cfr. CATANIA, op.cit., p. 215

188

Questa conclusione è il prodotto dell’oggettivizzazione del reato di usura che,

provocando una sorta di abrogazione implicita dell’azione di rescissione, ne ha limi- tandone, fino all’estremo, l’ambito di applicabilità.

55

secondo dei casi, alla liberazione dall’obbligo contrattuale di corrispondere gli interessi o alla sostituzione del tasso usurario con il tasso soglia o con il tasso legale e alla ripetizione di quanto indebitamente pagato”189

.

2.4. GLI ALTRI STRUMENTI ISPIRATI ALL’ EQUITÀ