LE QUESTIONI LASCIATE IRRISOLTE DALLA L 2/09: IL CONTENZIOSO TRA BANCA E CLIENTE

Altro problema sorto, in seguito all’emanazione della L. 2/09, riguarda la sorte di quei contratti stipulati nel periodo compreso fra l’entrata in vigore della suddetta legge e la L.108/96. Dall’interpretazione letterale della L.2/09 si ricava l’ambito

avrebbe dovuto essere predeterminata. Oggi il problema è stato superato dal decreto ministeriale attuativo della nuova riforma, in cui si è sancito il disposto per cui: << la commissione di affidamento si applica sull’intero importo messo contrattualmente a disposizione a prescindere dall’effettivo utilizzo>>>.

427

Altro problema è costituito dalla mancata precisazione legislativa della base di

calcolo del corrispettivo, ossia se quest’ultima debba essere commisurata al massi- mo affidamento concesso al cliente o alla somma disponibile (corrispettivo sul man- cato utilizzo). La banca d’Italia ha sempre optato per la prima soluzione, sostenendo che in caso contrario si desse al corrispettivo sulla messa a disposizione di fondi una base di calcolo dipendente dal dall’utilizzo materiale del cliente, cos’ sovrapponen- dosi alla logica della CMS. Altra parte della dottrina ritiene contrariamente che il parametro di riferimento siano le somme restanti disponibili, sulla base della pre- scrizione di rendicontazione, da inviare annualmente al cliente, con l’indicazione dell’effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo, in modo tale ce il cliente possa verificare la corretta applicazione del corrispettivo sull’accordato residuo. Cfr. RUPERTO, La giurisprudenza sul codice civile. Coordinata con la dottrina. Libro IV: Delle obbligazioni. Artt. 1823-1935, Milano, 2012, pp. 196-197

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applicativo, il quale produrrebbe conseguenze diverse a secon- da del tempo in cui il contratto è stato stipulato428.

Per i contratti antecedenti all’entrata in vigore della legge 2/09 e non più operativi, la CMS non è compatibile ai fini della determinazione del tasso soglia. Per i contratti in corso alla da- ta di entrata in vigore della legge esiste invece il dovere delle banche di recepire le nuove disposizioni entro centocinquanta giorni dalla medesima data, con la conseguenza che in caso di mancato adeguamento alla nuova normativa, si prospetterà un’ipotesi di sostituzione legale di clausole contrattuali. Infine per i rapporti sorti successivamente alla data di entrata in vigo- re della Legge 2/2009, la CMS è da considerare rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 c.c., nonché dell’art. 644 c.p. e degli artt. 2 e 3 legge 7 marzo 1996, n° 108429.

Occorre comunque precisare che la non computabilità della CMS per i rapporti antecedenti alla L. 2/09 è stata di recente censurata della Corte di Cassazione, per cui non ci si può che aspettare un incremento dei contenziosi tra banca e cliente. Per l’appunto la Cassazione Penale nella sentenza 12028/2010 ha sancito il principio in base al quale “ il chiaro tenore letterale

del comma IV dell’art.644 c.p. … impone di considerare rile- vanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito, tra i quali risulta esservi anche la CMS430.

428

Il legislatore, in sostanza, ha tentato di risolvere il contenzioso tra banca e clien-

te attraverso l’ introduzione di una vera e propria sanatoria.

429

L’impatto conseguente all’introduzione della normativa è stato delineato dalla

dottrina: V. VENOCI, “ La nuova disciplina della commissione di massimo scoperto e la remunerazione per la messa a disposizione di fondi”, in Giur. Merito, 2009, 6, 1505b

430

In sostanza i giudici di legittimità hanno sancito che per la determinazione del

tasso usurario, così come previsto dalla legge antiusura, va ricompresa anche la CMS, poiché essa costituisce un costo del denaro al pari del tasso di interesse pattui- to, ossia un “ un onere che utente bancario sopporta in connessione con il suo uso del credito e rappresenta un costo collegato indiscutibilmente alla erogazione del credito stesso giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l’onere a cui l’intermediario

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L’orientamento è stato poi confermato dalla stessa Cassazio-

ne Penale con sentenza 46669/2011 in cui si è ritenuto inappli- cabile alla fattispecie in concreto la norma più favorevole al reo prevista dal D.l. 70/11 nella parte in cui modifica i criteri di ri- levazione del tasso soglia, sulla base della considerazione che l’art. 644 c.p. è norma parzialmente in bianco ma la modifica dei criteri extra-penali non intacca la struttura e il contenuto della norma penale431.

Ora, premesso che la L. 2/09 non può essere considerata una legge di interpretazione autentica poiché se queste fossero state le intenzioni del legislatore l’avrebbe sicuramente specifica- to432, i rapporti antecedenti alla novella legislativa non possono che essere disciplinati con la precedente normativa riguardo al- la computabilità o meno della CMS, definita con le Istruzioni della Banca d’Italia, consacrate poi dai Decreti ministeriali433

. La giurisprudenza di merito si è occupata proprio di stabilire il rapporto tra legge e Istruzioni, ritenendo la prima prevalente rispetto alle seconde.

Il Tribunale di Busto Arsizio ha affermato che la L.108/96 ha implicitamente abrogato i decreti ministeriali che, prima del 1996, prevedevano l’esclusione delle spese dal TAEG434

.

finanziario si sottopone”. Cfr. CAFARO, La crisi d'azienda e i rapporti con le ban- che, p.137

431

La corte di Cassazione, sulla scia di un orientamento giurisprudenziale antece- dente favorevole, stabilì testualmente: “Le circolari o direttive della Banca d’Italia, ove illegittime e in violazione di legge non hanno efficacia vincolante per gli istituti bancari sottoposti alla vigilanza della Banca d’Italia, neppure quale mezzo di inter- pretazione (…)”. Cfr. DI NAPOLI, op.cit., p. 73

432

Del resto così ha fatto in occasione della Legge di interpretazione autentica del-

la L. 108/96. Cfr. LEGAMI, I profili del reato di usura e l’esperienza bancaria, in lex24repertorio24, 7 maggio 2010, p. 4

433 _{Alcuni Autori hanno ritenuto che proprio l’inefficacia retroattiva delle normati-}

va renderebbe applicabile la disciplina precedente relativa alla mancata computabili- tà della CMS, salvando in sostanza i rapporti antecedenti alla L. 2/09. Cfr. LEGAMI, op.cit., p. 4

434

Il tribunale di Busto Arstizio ha sostenuto il principio della rilevanza, ai fini della determinazione del tasso usurario, di ogni onere che l’utente sopporti in con- nessione con l’erogazione del credito “ e tutto ciò indipendentemente dalle valuta- zioni della Banca d’Italia, da considerarsi come mere istruzioni di carattere tecnico e

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Anche il Tribunale di Alba ha assunto la stessa posizione, giustificandola con il fatto che le Istruzioni emanate della Ban- ca d’Italia hanno carattere meramente tecnico-esplicativo e funzione statistica, con la conseguenza che non possono asso- lutamente derogare alla legge. Se si volesse propendere per un'altra soluzione allora le Istruzioni assumerebbero carattere politico e/o para-legislativo che, in materia penale, è circostan- za certamente inammissibile per violazione del principio di le- galità e della riserva di legge435. In conclusione il Tribunale di Alba ritiene che il giudice non perda il potere di sindacare la correttezza e la conformità delle Istruzioni, soprattutto quando queste si arroghino il potere di determinare quando una condot- ta può considerarsi lecita o meno436.

Sembrerebbe quindi opportuno applicare il 4°comma dell’art.644 c.p. ai rapporti di debito antecedenti alla L. 2/09, nel suo originario significato, indipendentemente dalle valuta- zioni di usurarietà della CMS stabilite nelle Istruzioni della Banca d’Italia, a causa del lapalissiano significato datogli dalla riforma 108/96 che obbliga di considerare rilevanti ai fini del superamento del tasso soglia tutte le commissioni connesse all’erogazione del credito.

Altro problema generatosi in seguito all’evoluzione normati- va della CMS, consiste nella valutazione soggettiva del reato di usura conseguito mediante l’obbligo di corrispondere la CMS437. Le corti di giustizia hanno sempre recepito la buona fede delle banche nel calcolare il TEG senza tener conto della

come tali di certo non vincolanti” (…) “ avendo la funzione di fornire meri dati sta- tistici al Ministero competente”. Cfr. DI NAPOLI, op.cit., p. 73

435

V. SANGIOVANNI, op.cit., p.6

436

Questo orientamento era quello dominante in giurisprudenza, e non solo. Anche l’ABF Roma, 12 settembre 2012, n° 2981, sebbene con riguardo ai contratti assicu- rativi stabilì l’inserimento delle spese assicurative nel calcolo del TEGM anche per il periodo precedente al gennaio 2010. Cfr. DI NAPOLI, op.cit., p. 276

437

Il dibattito verteva sulla presunta esistenza dell’elemento soggettivo del reato di usura, requisito che distingue proprio la fattispecie penale e civile dell’usura.

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CMS conseguentemente al doppio effetto delle Istruzioni di Vigilanza e della pregressa giurisprudenza di merito438.

Così è stato stabilito dalla Cassazione Penale che con la sen- tenza 46669/2011 ha mandato assolti gli imputati eccellenti di quel procedimento incardinato in prime cure a Palmi poiché non ricorrevano gli estremi per esercitare l’azione penale439. La Suprema corte escluse quindi nell’atteggiamento delle banche alcuna ipotesi di reato assolvendo gli operatori bancari ad ogni livello “in forza delle circolari della Banca d’Italia e dei De-

creti Ministeriali dell’epoca che non comprendevano la CMS nel calcolo del tasso soglia usurario e da una consolidata giu- risprudenza di merito, previgente ai fatti di causa, che esclude- va nelle banche alcuna ipotesi di reato”. “ In particolare la Circolare della Banca d’Italia del 30/09/96, aggiornata al di- cembre 2002 e in vigore fino al secondo trimestre 2009 (trat- tamento degli oneri e delle spese), prevede, tra l’altro, al punto C5, che la commissione di massimo scoperto non entrava nel calcolo del TEG, venendo rilevata separatamente, espressa in termini percentuali”440.

La sentenza, pur affermando la sussistenza dell’elemento og- gettivo del reato di usura, esclude la sussistenza del reato per la mancanza dell’elemento soggettivo a causa delle ripetute pre- visioni di normativa secondaria di settore che, in quanto appli- cabili e applicate, depongono per l’inesistenza dell’elemento psicologico a carico degli operatori bancari, non potendosi

438 _{Cfr. LANDRO, La cassazione penale include la commissione di massimo sco-}

perto nel tasso d’interesse usurario: la L. 2/09, le questioni intertemporali e un’inedita ricostruzione dell’elemento soggettivo, 390 ss.

439

Cfr. CAFARO, TANZA, op.cit., p.95, i quali forniscono una ricostruzione completa ed esaustiva del procedimento incardinato in prime cure al procuratore Palmi.

440

MASSIMARIO, Usura, tassi, banca, ignoranza, reato, nota a Cassazione pena- le , sez. II, sentenza 19.12.2011 n° 46669, in Altalex, 27/2012

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ammettere l’esistenza della consapevolezza e volontà di porre in essere una condotta usuraria441.

Si potrebbe però obiettare che, ammessa la buona fede delle banche, come asserito dalla Corte di Cassazione, non tutti gli operatori del settore fossero in buona fede in quanto sarebbe certamente difficile, se non addirittura ingenuo, ipotizzare che ignorassero tutti le vere ragioni di esclusione della CMS dal TEGM442.

La conseguenza che deriva dalla presunzione di buona fede delle banche comporta l’indebita presenza all’interno del no- stro ordinamento di una fattispecie penale che produce effetti, pur importanti, ma solo civilistici, in applicazione dell’art. 1815 c.c., siccome modificato dall’art. 4 della L.108/96, che stabilisce la nullità degli interessi usurari.

Si potrebbe azzardare quindi un giudizio negativo sulla pro- blematica in questione, affermando che il delitto di usura, nella sua fattispecie oggettiva e con espresso riferimento alla CMS (ma non solo), è ancora alla ricerca del suo autore.

Sul piano civilistico, invece, il sospetto che siano stati reitera- ti nel tempo interventi volti a risolvere il contenzioso istaurato- si contro le banche è assai fondato, come dimostrato nel più re- cente caso della pedestre modifica dell’art. 2935 c.c., giusta- mente sanzionata dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 78 emessa il 2 aprile 2012 e pubblicata il 5 aprile 2012.

441

Ciò che molti dubitavano era esistenza del dolo ai sensi dell’art. 47, comma 3,

c.p. Il giudice di Ascoli Piceno aveva infatti sostenuto, non solo che i superamenti della soglia di usura erano stati sporadici e soprattutto di modica misura, ma anche che il dolo non poteva configurarsi alcuna ipotesi di dolo in base al comprovato ri- spetto delle nuove istruzioni della Banca d’Italia recepite dalle banche. Cfr. BOIDO, op.cit., p. 299

442

I problemi sull’accertamento del dolo si aggraverebbero in caso di contratti usu- rari stipulati da soggetti privati, i quali non potendosi presumere che non conoscano, al pari delle banche e degli altri intermediari finanziari, il limite soglia e le modalità di calcolo elaborate dalla Banca d’Italia, rendono ancor più ardua la ricerca della condotta dolosa. Non a caso la legge richiede una pubblicità suppletiva rispetto a quella prevista nelle Gazzetta Ufficiale, assumendo la possibilità che il cittadino di- sconosca le soglie. Cfr. BOIDO, op.cit., p. 299

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La Consulta ha dichiarato l’illegittimità dell‘articolo 2, com- ma 61, del decreto legge 29 dicembre 2010, n. 225 (c.d. decreto Milleproroghe), convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2011, n. 10443. La norma, giudicata incostituzionale, così espressamente stabiliva: << In ordine alle operazioni ban- carie regolate in conto corrente l’art. 2935 del codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai diritti na- scenti dall’annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell’annotazione stessa. In ogni caso non si fa luogo alla resti- tuzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto legge>>.

La modifica risultava in contrasto con quanto statuito dalla giurisprudenza maggioritaria prima dell’entrata in vigore della norma in questione, in quanto era opinione unanime che la pre- scrizione per ottenere la ripetizione delle somme indebitamente versate alla banca cominciasse a decorrere dalla definitiva chiusura del rapporto444.

Tuttavia l’art.2, comma 61, del D.l. 225/10 impediva di fatto che ogni singola operazione potesse essere considerata il mo- mento iniziale dal quale far decorrere la prescrizione ordinaria decennale, prevista per richiedere la ripetizione dell’indebito. Invece è soltanto con la chiusura del conto che si stabiliscono in via definitiva i crediti e i debiti delle parti e, quindi, anche le somme trattenute indebitamente dall‘istituto di credito445.

443

L’inserimento della comma 61 nella Legge di conversione fu improvviso e ina-

spettato in quanto la disposizione non era nemmeno menzionata nel decreto legge. Cfr. DI NAPOLI, op.cit., p. 351

444 _{Anche la Corte di legittimità aderì a questo orientamento maggioritario sostenen-}

do che il termine di prescrizione decennale per il reclamo delle somme indebite trat- tenute dalla banca decorre dalla chiusura definitiva del rapporto, trattandosi di un contratto unitario che dà luogo ad un unico rapporto giuridico, anche se articolato in una pluralità di atti esecutivi, sicché soltanto con la chiusura del conto si stabiliscono definitivamente i crediti e i debiti delle parti tra loro. Cfr. GAROFOLI, op.cit., p. 56

445

A questo orientamento, prima che le Sezioni Unite distinguessero tra pagamenti solutori e pagamenti ripristinatori, si oppose una parte minoritaria della giurispru- denza secondo la quale la prescrizione del menzionato diritto decorreva dall’annotazione dell’addebito in conto, in quanto, benché il contratto di conto cor-

126

Inoltre lo stesso articolo aveva uniformato il computo del momento iniziale della prescrizione, senza distinguere tra pa- gamenti solutori e ripristinatori, ritenendo in via generale che la

prescrizione cominciasse a decorrere dal giorno

dell’annotazione446

. Siffatta uniformità applicativa si poneva in contrasto con quanto statuito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con sentenza n. 24418 del 02 dicembre 2010, che invece aveva operato suddetta distinzione: nel caso di paga- menti solutori la prescrizione inizia a decorrere da ogni singolo pagamento in quanto riguarda rapporti di conto corrente senza affidamento ma scoperti, oppure in presenza di superamento dell’affidamento concesso; invece in caso di pagamenti ripri- stinatori la prescrizione non può che iniziare a decorrere dalla chiusura definitiva del rapporto poiché sono finalizzati a rein- tegrare la provvista nei conti correnti oggetto di affidamento447.

In conclusione, secondo la Consulta, in conformità a quanto già stabilito dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassa- zione, si deve tener conto di un differente termine iniziale del decorso della prescrizione per gli indebiti pagamenti aventi ef- ficacia solutoria e per quelli aventi natura ripristinatoria448.

rente bancario fosse considerato come rapporto unitario, la sua natura di contratto di durata e la rilevanza dei singoli atti di esecuzione giustificavano quella conclusione. Così GAROFOLI, op.cit., p. 55

446

Sotto il profilo tecnico, inoltre, secondo un orientamento interpretativo, era rite- nuta inapplicabile alle azioni promosse per la ripetizione di indebito dal momento che tale norma si riferiva alla decorrenza del termine di prescrizione dei “ diritti na- scenti dall’annotazione” ma non a quelli derivanti dal pagamento che, alla luce di quanto chiarito dalle Sezioni Unite, è l’unico atto giuridico a partire dal quale può essere esercitato il diritto alla restituzione con conseguente decorrenza del termine prescrittivo. Così DI NAPOLI, op.cit., p. 352

447

Le Sezioni Unite affermarono che il termine prescrizionale fosse diverso a se-

conda se si trattasse di un pagamento in senso tecnico oppure no: il termine prescri- zionale inizia a decorrere dal momento del versamento indebito almeno per i paga- menti in senso stretto, nei quali bisogna introdurre anche i versamenti su un conto in passivo; Invece di fronte a pagamenti in senso tecnico come quelli dovuti in caso di clausola anatocistica nulla o di ripristino della provvista, il termine prescrizionale inizierà a decorrere dalla chiusura del rapporto. Cfr. ROLFI, Le Sezioni Unite e l’anatocismo: non è tutto oro quello che luccica, in Corr. giur., 2011, 6, 823

448

Infatti il riferimento preciso all’annotazione prospetta un’equivalenza tra

quest’ultima ed il pagamento: ogni annotazione diviene pagamento, come tale ripe- tibile, con conseguente decorrenza per esso del termine di prescrizione per la ripeti-

127

La Consulta, quindi, sulla base delle suddette ragioni, ha di- chiarato incostituzionale la prima parte dell’art. 2, comma 61, per violazione degli artt. 3 e 117 della Costituzione.

La violazione dell’art.3 sarebbe data dal fatto che l‘efficacia retroattiva della deroga rende asimmetrico il rapporto contrat- tuale di conto corrente perché, retrodatando il decorso del ter- mine di prescrizione, finisce per ridurre irragionevolmente l‘arco temporale disponibile per l‘esercizio dei diritti nascenti dal rapporto stesso, in particolare pregiudicando la posizione giuridica dei correntisti che, nel contesto giuridico anteriore all‘entrata in vigore della norma denunziata, abbiano avviato azioni dirette a ripetere somme ai medesimi illegittimamente addebitate.

La Corte Costituzionale ha inoltre ritenuto la norma di cui all’art. 2, comma 61 del D.L. 225/2010 in contrasto con l’art. 117, comma 1 della Costituzione, nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali. Precedentemente infatti la Corte europea dei diritti dell‘uomo aveva in più occasioni affermato che se, in linea di principio, nulla vieta al potere legislativo di regolamentare in materia civile, con nuove disposizioni dalla portata retroattiva, diritti risultanti da leggi in vigore, il princi- pio della preminenza del diritto e il concetto di processo equo sanciti dall‘art. 6 della Convenzione ostano, salvo che per im- perative ragioni di interesse generale, all‘ingerenza del potere legislativo nell‘amministrazione della giustizia, al fine di in- fluenzare l‘esito giudiziario di una controversia (Corte europea, sentenza sezione seconda, 7 giugno 2011; sezione seconda, 31 maggio 2011; sezione quinta, 11 febbraio 2010,; sezione se-

zione. La previsione, quindi, più che costituire una mera interpretazione autentica della norma in tema di prescrizione, diviene previsione normativa che incide signifi- cativamente sulla struttura stessa dell’operatività del contratto di conto corrente. Co- sì GAROFOLI, op.cit., 57

128

conda, 10 giugno 2008). Considerato che la valutazione dell’interesse generale non può che spettare alla stessa Corte, la Consulta non ha ravvisato quali sarebbero i motivi imperativi d‘interesse generale, idonei a giustificare l‘effetto retroattivo.

Con la sentenza n. 78 del 02 aprile 2012 la Consulta ha di- chiarato l’illegittimità costituzionale anche della seconda parte dell’art. 2, comma 61 del d.l. n. 225 del 2010, laddove preve- deva: “In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conver- sione del presente decreto legge”. Tale disposizione aveva dunque la finalità di rendere non ripetibili gli importi già versa- ti alla data di entrata in vigore della legge di conversione e, a dire della Consulta, trattasi di disposizione strettamente con-

Nel documento contratti bancari e profili usurari degli interessi (pagine 119-129)