LA TEORIA DEL BILANCIAMENTO DEGLI INTERESS

Alcuni ritengono che l’ unica soluzione sarebbe valutare quale interesse prevalga rispetto all’ altro, operando quindi un bilanciamento di interessi e cercando delle ragioni sistematiche che permettano di sopperire a quella disparità di trattamento che subirebbe il cliente se l’ usura sopravvenuta non produces- se nemmeno effetti civilistici259. È possibile ricavare tre ragioni a sostegno dell’ irrilevanza, anche civilistica, dell’ usura so- pravvenuta.

La prima potremmo definirla “formalistica” in quanto basata sulla procedura di formazione del tasso soglia, e, più esatta- mente, sulla mancanza di un metodo di calcolo che prenda in considerazione, ai fini della verifica di usura, non solo il mo- mento della conclusione del contratto, ma anche il pagamento o la maturazione degli oneri a carico del cliente, in considerazio- ne del fatto che le istruzioni della Banca d’ Italia stabiliscono che: <<sono assoggettati alla rilevazione (…) esclusivamente i

257

Cfr. DONVITO, op.cit., p. 23 ss. 258

Per un miglior contributo sulle diverse teorie aventi ad oggetto i diversi rimedi

civilistici V. DI MARZIO, Il trattamento dell’usura sopravvenuta tra validità, illi- ceità e inefficacia della clausola interessi, in Giust. civ., 2000, 3103 ss.

259

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nuovi rapporti di finanziamento accessi nel periodo di riferi- mento>>. Il legislatore, pertanto, fissando un norma penale in bianco260 in cui la procedura di formazione è rimessa alla so- stanziale discrezionalità della Banca d’ Italia, sembra accettare che la procedura da essa seguita assuma una rilevanza normati- va, con la conseguenza che solo delle modifiche legislative po- trebbero cambiare gli attuali schemi segnaletici adottatati dalla Banca d’Italia261

.

La seconda è “ sistemica” in quanto fonda le sue radici nelle varie ripercussioni negative che il sistema bancario e, più in generale, il mercato, potrebbero subire nel caso in cui si deci- desse di dare rilevanza, anche solo civilistica, all’ usura so- pravvenuta. Ciò obbligherebbe le banche a privarsi della nor- male attività di ponderazione e stima del rapporto rischio- rendimento, non avendo più in bilancio tassi certi da riscuotere, ma solo variabili262 e che, tra l’ altro, renderebbero ancora più difficile calcolare l’ ammontare della riserva, soprattutto nei periodi di crisi economica, nel caso in cui il panico tra i deposi- tanti sia tale da generare la c.d. “corsa agli sportelli”. In altri termini, seguire l’ orientamento della Cassazione implichereb- be l’ impossibilità per le banche di erogare finanziamenti a tas- so fisso perché, una volta pattuiti, andrebbero comunque rine- goziati263.

L’ ultima ragione è di carattere “utilitaristico”, poiché tutela lo stesso contraente debole, ovvero il cliente, che potrebbe su- bire una riduzione complessiva del credito erogato dalle ban- che, tutto questo a beneficio degli strozzini e delle organizza- zioni criminali.264

260

Cfr. M.CAPRA, R. CAPRA, op.cit., p. 17; Cfr. DONVITO, op.cit., p. 5 261 Cfr. CIVALE, op.cit., pp. 3-4 262 Cfr. DAGNA, op.cit., p. 77 263 Cfr. CATANIA, op.cit., pp. 189-190 264 Cfr. CIVALE, op.cit., p. 4

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3.5. UNA POSSIBILE SOLUZIONE: LA

RINEGOZIAZIONE

È evidente che l’usura sopravvenuta è una questione com- plessa perché contempera esigenze difficilmente conciliabili tra loro, che rendono arduo propendere per una visione formalisti- ca o sostanzialistica del problema. È stato correttamente osser- vato che “ si tratta di interpretazioni parimenti accreditabili dal punto di vista puramente logico, e viene da pensare che l’accoglimento dell’una piuttosto che dell’altra, con tutte le conseguenze che ne discendono sul piano civilistico, sia forte- mente condizionata da considerazioni di carattere extragiuridi- co”265

.

Pertanto, la soluzione preferibile appare quella di introdurre degli strumenti che permettano alle parti di riequilibrare, trami- te una rideterminazione del tasso d’ interesse, il rapporto dive- nuto usurario a causa delle variazioni del tasso soglia, in consi- derazione soprattutto dell’istituto della surrogazione “gratuita” introdotta dal “decreto Bersani”266

.

Una soluzione potrebbe essere quindi quella di introdurre un obbligo di rinegoziazione del tasso d’ interesse, come già il le- gislatore ha sperimentato in diversi ambiti, per esempio nei mutui edilizi agevolati267, in cui l’ ente pubblico può chiedere, a certe condizioni, la riduzione del tasso d’ interesse divenuto superiore a quello effettivo globale medio, non comportando

265 Cfr. CATANIA, op.cit., p. 170 266 Cfr. DAGNA, op.cit., p. 124 267 CASSANO, op.cit., 244 ss.

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ciò alcuna novazione del rapporto268, ma limitandosi a modifi- carne solo alcuni elementi269.

In altri termini, l’ introduzione dell’ obbligo di rinegoziazio- ne270 imporrebbe alle parti la ripattuizione del tasso d’ interesse ogni qual volta quest’ ultimo subisca una variazione, con lo scopo di raggiungere un nuovo accordo che permetta di riequi- librare il rapporto alla luce del nuovo tasso soglia271. Se l’ ac- cordo in questione non viene raggiunto, allora il cliente potrà sfruttare la regola della portabilità del mutuo che gli permette- rebbe di pattuire ex novo il tasso d’ interesse con un altro istitu- to bancario, senza il pagamento di costi e spese aggiuntive, come previsto dal decreto Bersani bis272.

D’ altra parte, uno strumento che imponga alle banche la con- tinua revisione del tasso originariamente pattuito, comporte- rebbe inevitabilmente una perdita di certezza nei loro bilanci, con la conseguente impossibilità di prevedere gli importi deri- vanti dalla riscossione degli interessi. Tuttavia, allo stesso tem- po, la rinegoziazione del tasso d’ interesse è perfettamente coe- rente con le nuove disposizioni nazionali e comunitarie che, in ossequio al principio della libera concorrenza, hanno portato al superamento dell’antico principio romanistico del pacta ser-

vanda sunt.

268

GIAMPICCOLO, Comodato e mutuo, Milano, in Tratt.dir.civ., Grosso Santoro Passarelli, 1972

269

Per un parere favorevole alla rinegoziazione V. DAGNA, op.cit., p124 ss.. Cfr.

anche MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996, 101 ss.

270

CAPUTI, La rinegoziazione dei mutui ipotecari - Profili civilistici, penali e fiscali, in Il Fisco, 1998, 302, 21 Dicembre 2006

271

Cfr. INZITARI, II mutuo con riguardo al tasso "soglia" della disciplina antiusu- ra, allo jus variandi e al divieto dell'anatocismo, Milano, 1999

272

Infatti il D.L. n. 7/2007, convertito con L. n. 40/2007, ha previsto, agli artt. 7 ed 8 la portabilità del mutuo, ossia la possibilità che lo stesso sia trasferito dalla banca originaria ad un nuovo istituto di credito, senza che l’istituto originario possa richie- dere il pagamento di penali od oneri di qualsiasi natura. Cfr. PORZIO, Testo unico bancario. Commentario, Giuffrè, 2010, p.80

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CAPITOLO IV

GLI

INTERESSI

MORATORI

“USURARI”

4.1. IL DIFFICILE INQUADRAMENTO DEGLI

INTERESSI DI MORA ALLA LUCE DELLA NUOVA