ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL’AGGIUDICAZIONE E SORTE DEL CONTRATTO.
1. Annullamento d’ufficio e attività negoziale della p.a.: l’ostacolo del contratto.
1.1. Annullamento d’ufficio ed atti della procedura ad evidenza pubblica.
In linea generale, il potere di autotutela trova applicazione anche nelle gare pubbliche, interessando gli atti attraverso cui si dipana la procedura di selezione del contraente, dal momento genetico della determinazione a contrarre, sino a quello conclusivo dell’aggiudicazione definitiva (oggi solo aggiudicazione dopo le modifiche del d.lgs. n. 50/2016).
La fase dell’evidenza pubblica, come visto in precedenza, è retta da regole tipiche del diritto amministrativo, e gli atti endoprocedimentali in cui si articola costituiscono manifestazioni di un potere autoritativo della p.a., per i quali non vi è ragione di escludere l’intervento in autotutela laddove essi si pongano in contrasto con gli interessi pubblici.
La giurisprudenza amministrativa è compatta nell’affermare che l’Amministrazione può sospendere, annullare o revocare in sede di autotutela la procedura di gara e l’aggiudicazione se sussiste l’interesse pubblico alla eliminazione di atti illegittimi o non più rispondenti all’interesse pubblico medesimo, salvo naturalmente il rispetto dei principi di correttezza, che nel caso in esame risultano essere stati rispettati305.
Lo stesso Codice dei contratti pubblici, all’art. 11 comma 9, riservava espressamente alla stazione appaltante l’esercizio dei poteri di autotutela, rinviando alla disciplina generale della legge n. 241/90306.
La disposizione è rimasta inalterata anche a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, che all’art. 32 comma 8, riproduce pedissequamente la disciplina previgente, facendo salvi i poteri di autotutela anche dopo l’aggiudicazione del contratto.
Si tratta di previsioni che finiscono per confermare, o addirittura rafforzare, i poteri di riesame delle stazioni appaltanti307, giustificate dall’esigenza di garantire un controllo interno sulla
legittimità di procedure particolarmente rilevanti sotto il profilo economico e sensibili all’infiltrazione di fenomeni illeciti.
Tuttavia, i poteri di autotutela, e segnatamente, il potere di annullamento deve necessariamente coordinarsi con le peculiarità della materia, in special modo con l’assetto di interessi pubblici e privati sottesi all’ambito delle procedure di gara.
Preliminarmente, si ribadisce che l’esercizio del potere di autotutela richiede sempre la considerazione dell’affidamento eventualmente generatosi nel privato, l’obbligo di rendere effettive le garanzie procedimentali e di fornire un’adeguata motivazione in ordine alle ragioni che giustificano la differente determinazione, nonché una ponderata valutazione degli interessi, pubblici e privati, sottesi all’attività negoziale della p.a.
Con specifico riguardo all’annullamento d’ufficio, si devono riportare quelle soluzioni interpretative già espresse in tema di revoca degli atti di gara prima dell’aggiudicazione definitiva; non manca, infatti, chi ritiene che anche l’annullamento d’ufficio che colpisca atti precedenti alla’aggiudicazione definitiva, non rappresenti una forma di autotutela in senso proprio, piuttosto un mero ritiro di atti endoprocedimentali.
Fino all’aggiudicazione definitiva, il procedimento ad evidenza pubblica non potrebbe dirsi concluso, e pertanto non possono considerarsi eventuali determinazioni caducatorie della stazione appaltante alla stregua di un’autotutela decisoria.
Del resto, il potere della p.a. di non procedere all’aggiudicazione definitiva, ovvero di non confermare la proposta di aggiudicazione (per utilizzare la terminologia oggi vigente), è intrinseco al procedimento di primo grado308, e nella disciplina del Codice Appalti, il diniego
dell’aggiudicazione definitiva appare un evento del tutto fisiologico309.
306 cfr. Tar Veneto, 14 settembre 2010, n. 4745 in www.giustizia-amministrativa.it. 307 R. CARANTA, I contratti pubblici, Torino 2012, p. 511.
308 Così, Cons. St. 23 ottobre 2014 n. 5266, in Giurisd. Amm. 2014, I, p. 369, e Cons. St. 20 aprile 2012 n. 2338 in Urb. e Appalti, 2012, p. 917.
309 Cons. St. 9 luglio 2015 n. 3453, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St. 6 marzo 2015 n. 1142, in www.lexitalia.it, n. 3/2015; Cons. St. 19 gennaio 2012 n. 195, in www.giustizia-amministrativa.it.
In realtà tale impostazione non può essere pienamente condivisa, dovendosi necessariamente introdurre dei correttivi che temperino il sacrificio degli interessi privati, non potendosi concepire un potere di interruzione ad nutum della procedura senza alcuna garanzia per i partecipanti.
La doverosa osservanza dei principi che governano il generale potere di riesame della p.a. impone, in primo luogo, di considerare l’annullamento come extrema ratio, praticabile solo qualora sia risultata inefficace una diversa composizione degli interessi in conflitto.
In secondo luogo, viene in rilievo il principio di conservazione degli atti giuridici310, che calato nel
contesto delle gare pubbliche, suggerisce di evitare l’annullamento dell’intera procedura in presenza di vizi che concernono solo determinate fasi della stessa; le esigenze di economicità, speditezza e buon andamento dell’azione amministrativa, impongono di rinnovare solo le fasi viziate del procedimento e quelle successive, senza travolgere l’intera procedura311.
La giurisprudenza312 afferma infatti che l’Amministrazione ha l’obbligo di motivare espressamente
in merito alle ragioni che l’hanno indotta a annullare l’intera procedura di gara, e che l’hanno indotta ad escludere un annullamento soltanto parziale degli atti antecedenti.
L’obbligo motivazionale della p.a. si estende inoltre alla natura e alla gravità delle anomalie che contenute nel bando o negli altri atti di gara, che in virtù della necessaria comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di annullamento313.
E la valutazione comparativa rende sempre più difficile la prevalenza dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto sugli interessi dei privati concorrenti, man mano che la procedura ad evidenza pubblica si avvicini al suo esito conclusivo: gli atti di gara, nella loro successione, edificano un affidamento progressivamente più consolidato nei confronti del concorrente circa la futura aggiudicazione del contratto.
Così se l’affidamento dei partecipanti può considerarsi minimo di fronte all’annullamento del bando di gara, dal momento che è difficile che un’aspettativa degna di nota configurarsi circa l’esito favorevole della gara314, la p.a. incontrerà molti più ostacoli all’esercizio del potere di
autotutela in presenza di un’aggiudicazione.
Non può condividersi quell’impostazione ricorrente in giurisprudenza secondo cui in presenza di un’aggiudicazione provvisoria, attesa la natura di atto endoprocedimentale con effetti interinali da cui non deriva alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente, la stazione appaltante
310 G. PEPE, Il principio di conservazione degli atti giuridici con particolare riguardo alla attività amministrativa, in www.giustamm.it, n. 5/2009.
311 cfr. Cons. St. 4 settembre 2014 n. 4514, in Giurisd. Amm. 2014, I, p. 333. 312 Così, Cons. St. 6 ottobre 2015 n. 4654, in www.lexitalia.it, n. 10/2015.
313 cfr., fra le tante, Cons. St. 20 febbraio 2014 n. 781 in www.lexitalia.it, n. 2/2014.
314 Seppur con le dovute eccezioni: si pensi all’ipotesi della gara con due sole imprese partecipanti, o della posizione dell’unico offerente.
potrebbe procedere all’annullamento d’ufficio anche a prescindere della sussistenza di uno specifico interesse pubblico che giustifichi il sacrificio del privato315.
Se l’esercizio dell’autotutela nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica trova la sua base giuridica nella legge n. 241/90, occorre rispettarne il paradigma di riferimento, non potendosi avallare forme di riesame che prescindano dalla valutazione comparativa tra interesse pubblico ed interessi privati, e ciò anche qualora l’affidamento del concorrente sia ancora tenue: in questo caso la p.a. avrà meno difficoltà ad affermare la prevalenza dell’interesse pubblico, ma non per questo può dirsi esentata dal considerare anche l’interesse dei privati.
Il potere di annullamento ex art. 21 nonies l. n. 241/90 incontra poi ulteriori limiti nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica: la previsione di un termine ragionevole entro cui la p.a. deve procedere al ritiro dell’atto assume infatti un significato del tutto peculiare una volta calata nel contesto delle gare pubbliche.
La ragionevolezza del termine finisce per dipendere strettamente dal grado di avanzamento della procedura selettiva, al punto da reputare difficilmente ragionevole l’annullamento di un atto quando si sia già giunti all’emanazione di atti della fase successiva. Estremizzando tale considerazione si potrebbe arrivare ad affermare che le sequenze dell’evidenza pubblica presentino un netto grado di separazione: una volta entrati nella fase successiva l’annullamento degli atti della fase precedente apparirebbe necessariamente tardivo. Così una volta che la stazione appaltante abbia adottato l’aggiudicazione in favore dell’offerente vincitore, l’eventuale caducazione in autotutela del bando risulterebbe inevitabilmente tardiva, oltre un termine che possa dirsi ragionevole.
Tale ricostruzione non convince, soprattutto alla luce della patologia che avvince gli atti della procedura ad evidenza pubblica: la connessione degli stessi, dà luogo ad un invalidità derivata, talché gli atti successivi a quello illegittimo risultano parimenti viziati, e ciò esclude che essi possano restare efficaci per il solo passaggio da una fase precedente a quella successiva. La valutazione di ragionevolezza del termine deve fare necessariamente i conti con la presenza di vizi che contaminano tutta la procedura, e non essendo circoscritti al singolo atto cui afferiscono. È vero dunque che per le particolari modalità del procedimento di selezione del contraente giustifica un consolidamento dell’affidamento dei privati anche in un tempo brevissimo, ma di fatto, l’annullamento d’ufficio non viene paralizzato, determinando un effetto viziante anche degli atti successivi a quello rimosso.
Per quanto attiene, infine, alle garanzie procedimentali, la giurisprudenza ritiene che l’annullamento d’ufficio degli atti di gara deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del
315 cfr. Tar Piemonte, 25 marzo 2011, n. 280 in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Sardegna, 11 novembre 2010, n. 2582, in Foro Amm. TAR, 2010, p. 3723.
procedimento, cui segue la necessaria partecipazione degli interessati al modulo pubblicistico di edizione del potere di riesame.
Per le ragioni innanzi espresse, l’orientamento prevalente ritiene che le garanzie procedimentali, tra cui la comunicazione di cui all’art. 7 l. n. 241/90, costituisca un obbligo per la p.a. solo in presenza di un’aggiudicazione definitiva, non anche a fronte dell’aggiudicazione provvisoria (oggi, proposta di aggiudicazione), poiché tale ripensamento non si atteggerebbe in termini di autotutela in senso tecnico316.
In coerenza con tale visione la giurisprudenza afferma che prima dell’aggiudicazione definitiva non possono ravvisarsi neanche controinteressati rispetto all’esercizio dei poteri di riesame da parte della p.a.: solo in presenza dell’aggiudicazione definitiva, quale atto ad effetto stabile suscettibile di accrescere e di consolidare la posizione giuridica del soggetto, si può prospettare una posizione di controinteressato, quando si impugni un atto comunque avente natura infraprocedimentale. Del resto, anche l’aggiudicazione provvisoria non costituisce ancora la definitiva scelta del soggetto aggiudicatario della gara, poiché essa, quale atto che determina una scelta non ancora definitiva del soggetto aggiudicatario della gara, non costituisce l’atto conclusivo del procedimento, facendo nascere in capo all'interessato una aspettativa alla conclusione del procedimento, senza attribuire in modo stabile il bene della vita317.
Non possono tacersi ancora una volta le perplessità che si celano dietro tale impostazione, che esclude in maniera troppo automatica la sussistenza di un affidamento tutelabile del partecipante prima dell’aggiudicazione definitiva; non è affatto improbabile, che il privato, abbia maturato una posizione meritevole di tutela già al momento dell’aggiudicazione provvisoria e che la sua aspettativa meriti almeno una considerazione nel procedimento di riedizione del potere di autotutela, se non altro anche per consentire alla stazione appaltante una ponderazione più matura della scelta di procedere al ritiro dell’atto.
In definitiva possono desumersi i seguenti principi, ormai consolidato tanto in dottrina quanto in giurisprudenza: in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente, l’ Amministrazione conserva il potere di annullare in via di autotutela la procedura e le singole operazioni di gara. In tale prospettiva, il provvedimento di aggiudicazione definitiva e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria non ostano all’esercizio di un siffatto potere che, tuttavia, incontra un limite insuperabile nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza e nella tutela dell'affidamento ingenerato.
316 cfr. Cons. St., 27 novembre 2014 n. 5877, in www.lexitalia.it n. 11/2014; Tar Abruzzo, L’Aquila, 16 aprile 2012 n. 251 in www.giustizia-amministrativa.it.
La stazione appaltante conserva dunque il potere di annullare i propri atti della procedura ad evidenza pubblica, una volta riscontrati i presupposti di cui all’art. 21 nonies l. n. 241/90.
Il controllo giurisdizionale si fa duplice: in primo luogo si staglia un sindacato di legittimità sull’esercizio del potere di annullamento, alla stregua della disciplina di cui alla legge generale sul procedimento.
Accanto ad esso, si può configurare solo una violazione dei principi di correttezza e buona fede che governano la fase delle trattative ex art. 1337 c.c.: anche in presenza di un atto di annullamento legittimo, non può escludersi a priori una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto dalla p.a., che ha dato corso ad una procedura illegittima.
La giurisprudenza ormai consolidata chiarisce, infatti, che in seno ad un procedimento ad evidenza pubblica può configurarsi, accanto ad una responsabilità civile per lesione dell’interesse legittimo, derivante dalla illegittimità degli atti o dei provvedimenti relativi al procedimento amministrativo di scelta del contraente, una responsabilità di tipo precontrattuale per violazione di norme imperative che pongono “regole di condotta”, da osservarsi durante l’intero svolgimento della procedura di evidenza pubblica.
Le predette regole “di validità” e “di condotta”, come ribadito più volte, operano su piani distinti: non è necessaria la violazione delle regole di validità per aversi responsabilità precontrattuale e, viceversa, la inosservanza delle regole di condotta può non determinare l’invalidità della procedura di affidamento318.
Il solo deterrente all’esercizio dell’autotutela prima della stipulazione del contratto è dunque rappresentato dall’eventuale responsabilità precontrattuale, nella quale l’Amministrazione incorre qualora il complessivo comportamento (individuabile nella sequenza: emanazione dell’atto favorevole di aggiudicazione e successivo ritiro), si riveli obiettivamente contrario ad obblighi di lealtà e correttezza e lesivo dell’affidamento suscitato nella controparte.
All’opposto, la responsabilità precontrattuale è esclusa quando l’annullamento della gara si fonda su un’illegittimità consapevolmente posta in essere dalla parte privata, nonché qualora l’annullamento sia disposto per violazione di norme generali, conoscibili dalle altre parti con l’uso della normale diligenza319.
In tali ipotesi, la conoscenza o la conoscibilità dei vizi che determinano l’illegittimità della gara esclude la configurabilità di un affidamento meritevole di tutela in capo al concorrente privato, che non può nutrire nessuna legittima speranza circa l’esito favorevole della gara.
318 cfr. Cons. St. 15 settembre 2014 n. 4674, in www.giustizia-amministrativa.it. 319 cfr. Cass. 13 maggio 2009 n. 11135, in Giur. It., 2010, 3, p. 568.
L’annullamento, allora, si fa quasi doveroso, non potendosi tollerare che l’Amministrazione porti avanti una gara illegittima, non incontrando neanche il limite della tutela delle posizioni concorrenti rispetto alla sua necessaria interruzione.
2. Il potere di annullamento in autotutela dopo la stipulazione del contratto.