L’orientamento favorevole alla revoca dell’aggiudicazione anche dopo la stipulazione

del contratto.

La giurisprudenza amministrativa per lungo tempo ha sostenuto la convivenza tra le due forme di autotutela, ammettendo pacificamente la revoca dell’aggiudicazione definitiva anche dopo la stipulazione del contratto.

Alla base si poneva l’indiscussa immanenza del potere pubblico di riesame che non cessava per il solo fatto della assunzione di un vincolo contrattuale da parte della p.a.: il fenomeno negoziale rappresentava solo una delle modalità attraverso cui si esplica l’azione amministrativa, che non muta la propria essenza, essendo ammantata di interessi pubblici che giustificano la permanenza dei poteri di autotutela.

L’orientamento è chiaramente espresso dalle parole della sesta sezione del Consiglio di Stato, che affermano testualmente che “il potere di eliminare gli atti amministrativi della serie di evidenza pubblica infatti sussiste anche in caso di esistenza del contratto, fermo restando che in tal caso sorge, per effetto della revoca legittima un diritto all'indennizzo derivante dai principi generali sulla tutela dell'affidamento nei rapporti di durata ed affidato alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo”267_.

Si precisa altresì che sull'esercizio di tale potere di controllo in autotutela sugli atti di gara sussiste sempre la giurisdizione del giudice amministrativo indipendentemente dall'azione di accertamento sull'esistenza del contratto, venendo in rilievo la spendita di un potere autoritativo cui si contrappongono posizioni di interesse legittimo.

La circostanza che la revoca dell'aggiudicazione incida su un vincolo contrattuale eventualmente già formato non modifica la natura sostanziale del potere esercitato, che si sostanzia nel riesame del provvedimento di aggiudicazione e non nell'esercizio di un presunto diritto di recesso.

L’esistenza del contratto non costituisce un limite per la revoca poiché da un lato essa opera sul piano pubblicistico degli atti della procedura ad evidenza pubblica, dall’altro l’affidamento del contraente privato sarebbe comunque tutelato dalla previsione dell’indennizzo ex art. 21 quinquies l. n. 241/90.

L’assunto trova conferma in altre pronunce più recenti268 _{in cui si afferma che l’aggiudicazione}

definitiva, anche una volta che sia stato stipulato il contratto, non si sottrae ex se al potere di autotutela dell'amministrazione, e segnatamente al potere di revoca, laddove sussistano sopravvenute esigenze di pubblico interesse, che rendano il contenuto del provvedimento adottato incoerente con l'interesse pubblico nell'attualità.

A sostegno di tale impostazione militano, secondo i giudici amministrativi, diversi indici normativi: in primis, l’art. 11 comma 9 dell’allora vigente d.lgs. n. 163/2006, fa espressamente salvi i poteri di autotutela in relazione all’aggiudicazione definitiva, confermando come essa abbia natura tipicamente provvedimentale e dunque sia oggetto potenziale del potere di riesame da parte della p.a.

In secondo luogo, l’art. 1 comma 136 della l. n. 311/2004, contemplava espressamente l'annullamento di “provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali”, tra cui certamente poteva rientrare l’aggiudicazione; anzi la disposizione sembrava proprio ritagliata sulla fattispecie provvedimentale dell’aggiudicazione definitiva.

Infine, anche dall’art. 21 quinquies emergeva un forte indizio circa la configurabilità di una revoca dell’aggiudicazione successiva alla conclusione del contratto: ed infatti, il comma 1 bis, relativo all’indennizzo si riferisce espressamente alla revoca di un “atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incidente su rapporti negoziali”.

Tale espressione lascia pochi margini di interpretazione: l’aggiudicazione integra perfettamente quella nozione di atto istantaneo incidente su rapporti negoziali, superandosi così anche i dubbi espressi da quanti escludevano la possibilità della revoca dell’aggiudicazione sulla base dell’assunto secondo cui tale forma di autotutela può dirigersi solo verso atti ad effetto durevole, e non già verso atti istantanei come l’aggiudicazione.

Del resto, la giurisprudenza amministrativa appartenente all’orientamento favorevole ha avuto modo di precisare che “il mutamento della situazione da regolare, determinato dallo scorrere del tempo e dalla connessa nuova valutazione dell’interesse pubblico originario o sopravvenuto, è quindi elemento che l’Amministrazione può motivatamente e legittimamente prendere in

considerazione per addivenire ad una nuova determinazione con effetti anche su atti negoziali, rispetto ai quali le conseguenze sono di carattere meramente indennitario”269_.

L’esigenza di stabilità del vincolo viene sacrificata per la necessità di garantire alla p.a. la possibilità di verificare costantemente la rispondenza del rapporto contrattuale agli interessi pubblici, affidando la tutela del privato al solo meccanismo indennitario di cui all’art. 21 quinquies l. n. 241/90.

L’impostazione sottende una visione atipica delle due fasi in cui si articola l’attività contrattuale della p.a., che sembrano coesistere parallelamente, anziché succedersi diacronicamente: ammettere la revoca dell’aggiudicazione significa di fatto ritenere che essa continui a produrre i suoi effetti anche dopo la conclusione del contratto, escludendo che gli atti della procedura ad evidenza pubblica vengano in esso assorbiti.

Ciò ha indotto un diverso orientamento270_{, a discostarsi da tale premessa di fondo, ritenendo di}

non poter fornire una soluzione unitaria per tutte le forme di autotutela, dovendosi necessariamente distinguere tra l’annullamento d’ufficio, che ha portata retroattiva, e la revoca, che opera solo ex nunc.

Si premette che il provvedimento di aggiudicazione ha un effetto durevole che permane fino alla stipulazione del contratto, o più precisamente, fino all’avvio della sua esecuzione; pertanto, è sino a tale momento che possono concepirsi poteri autoritativi di autotutela, prima che il provvedimento su cui incidono lasci il campo al contratto come fonte di regolazione del rapporto.

Fino alla conclusione del contratto possono esercitarsi entrambe le forme di autotutela, sia nella revoca che nell’annullamento d’ufficio, poiché si è dinnanzi ad un rapporto amministrativo e ancora pubblicistico, in cui l’aggiudicazione continua a produrre i propri effetti.

Lo scenario invece muta a seguito della stipulazione del contratto, poiché emergono le differenze di disciplina tra gli istituti di cui agli artt. 21 quinquies e 21 nonies l. n. 241/90.

Il provvedimento di revoca deve necessariamente avere ad oggetto un provvedimento, ad efficacia durevole o istantanea, che non abbia ancora esaurito i suoi effetti quando l'amministrazione decide di intervenire in autotutela, tanto che l'atto determina, per espressa previsione di legge, l'inidoneità del provvedimento a produrre ulteriori effetti.

Come ampiamente visto nel capitolo primo, la revoca opera infatti per ragioni di merito, vale a dire di opportunità e convenienza, con efficacia ex nunc, a differenza dell'annullamento d'ufficio, che opera per vizi di legittimità e con efficacia ex tunc.

Sotto altro profilo, può anche rilevarsi che se la ragione per la quale l’Amministrazione decide di ritirare l'atto in autotutela è riconducibile al momento della sua emanazione, adotta un

269 _{cfr. Cons. St. 27 novembre 2013 n. 5993, in www.giustizia-amministrativa.it.} 270 _{cfr. Tar Lazio, Roma, 6 marzo 2013 n. 2432, in www.pluris-cedam.utetgiuridica.it.}

provvedimento di annullamento; se, invece, la ragione dell'autotutela è sopravvenuta all'emanazione dell'atto in prime cure adottato, l'amministrazione emana un provvedimento di revoca.

L’eventuale provvedimento di revoca successivo al contratto si rivela illegittimo, poiché la stazione appaltante per sciogliersi dal vincolo avrebbe dovuto esercitare la facoltà di recesso ai sensi dell'art. 134 del d.lgs. n. 163/2006, in quanto la revoca verrebbe adottata in assenza del suo essenziale presupposto, e cioè di un oggetto costituito da un provvedimento che continua ancora a spiegare effetti.

La stazione appaltante può dunque in ogni momento procedere all’annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21 nonies l. n. 241/90, del provvedimento di aggiudicazione definitiva per un vizio originario dell’atto in tal modo incidendo, per la sua efficacia ex tunc, sul momento genetico del rapporto e, quindi, sui rapporti negoziali che a quell'atto sono legati da un nesso di presupposizione271_.

Altrettanto invece non può sostenersi per il potere di revoca, in quanto tale forma di autotutela, avendo efficacia ex nunc, incide sul momento funzionale del rapporto e non sul suo momento genetico e, quindi, presuppone che l’efficacia dell'atto oggetto di revoca continui a sussistere al momento della sua emanazione.

La tesi in parola, esclude inoltre che possa assumere rilievo dirimente il suddetto comma 1 bis dell’art. 21 quinquies l. n. 241/90, laddove si fa riferimento agli atti amministrativi ad efficacia durevole che incidono su rapporti negoziali e ciò in quanto per tali rapporti si intendono eventuali contratti accessivi al provvedimento revocato, il cui caso classico è costituito dalla revoca di una c.d. concessione-contratto.

In altri termini, la norma in discorso trova applicazione nelle ipotesi in cui al provvedimento revocato accedono contratti, ma non anche nelle ipotesi di contratti legati al provvedimento da un nesso di presupposizione, quale è il caso del provvedimento di aggiudicazione e del successivo contratto di appalto, ove il provvedimento presupposto abbia esaurito i propri effetti con la stipulazione del contratto e l’avvio di esecuzione delle prestazioni: in tale caso sarebbe ben possibile l’adozione, nell’esercizio del potere di autotutela, di un atto di annullamento, che, operando ex tunc, incide sul momento genetico del rapporto, ma non di revoca, la quale, operando ex nunc, incide sul momento funzionale.

Diversamente, la possibilità per la stazione appaltante di agire in una tale fattispecie attraverso lo strumento del recesso di cui all'art. 134 del d.lgs. n. 163/2006, emerge chiaramente dall’art. 21 sexies in cui è indicato che il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto.

Il recesso resta quindi l’unica possibilità di scioglimento unilaterale del rapporto basata su valutazioni di opportunità, e non di illegittimità, veicolate invece del permanente potere di annullamento d’ufficio.