ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL’AGGIUDICAZIONE E SORTE DEL CONTRATTO.
3. Annullamento giurisdizionale e annullamento in autotutela: tratti comuni e profil
differenziali.
Una volta riconosciuta l’immanenza del potere di annullamento in autotutela per la p.a. anche a seguito della stipulazione del contratto, l’errore comune in cui si è incorsi riguarda la sovrapposizione con la disciplina dell’annullamento giurisdizionale.
Preliminarmente, si osserva che la relazione tra annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto rappresenta uno dei temi più dibattuti del moderno diritto amministrativo335, che solo
con il d.lgs. n. 53/2010, pare avvisarsi verso una soluzione.
La dottrina e la giurisprudenza336 erano giunte a fornire le soluzioni più disparate nel tentativo di
coordinare categorie appartenenti a distinte branche ordinamentali, e di individuare la patologia civistilistica in cui sussumere l’ipotesi del contratto a seguito del venir meno dell’aggiudicazione. Non è questa la sede per ripercorrere un dibattito decennale, risolto poi dal legislatore, ma è utile sottolineare che molte delle tesi emerse si ripropongono oggi per spiegare le sorti del contratto a seguito dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, posto che la speciale disciplina di cui al d.lgs. n. 53/2010, pare riferirsi unicamente all’ipotesi in cui la caducazione dell’aggiudicazione avvenga per mano del giudice amministrativo, e non sia analogicamente estendibile al riesame con effetto demolitorio della stessa p.a.
Il Codice del processo amministrativo, in cui è confluita la disciplina di cui agli artt. 245 bis e 245 ter del d.lgs. n. 163/2006, a loro volta inseriti dal d.lgs. n. 53/2010 in recepimento della direttiva c.d. “ricorsi” 2007/66 CE, individua il vizio che affligge il contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione attingendo alla categoria dell’inefficacia337.
In primo luogo l’art. 244 del vecchio Codice dei contratti pubblici (poi confluito nell’art. 133 comma 1 lett. e) n. 1 c.p.a.) ponendo fine ad una annosa querelle interpretativa, stabilisce che la
335 La letteratura sul punto è pressoché sterminata. Si rimanda, per gli aspetti salienti, a V. CERULLI IRELLI, L’annullamento della aggiudicazione e la sorte del contratto, in Giorn dir. amm., 2002, p. 119; S. FANTINI, Gli effetti sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione: profili di effettività della tutela giurisdizionale, in Urb. e app., 2003, pp. 751 e ss.; M. MONTEDURO, Illegittimità del procedimento ad evidenza pubblica e nullità del contratto d’appalto ex art. 1418, comma 1, c.c.: una radicale svolta della giurisprudenza tra luci e ombre, in Foro amm., TAR, 2002, pp. 2591 ss; R. GAROFOLI – G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Roma 2014, pp. 1570 e ss.; P.M. ZERMAN, Annullamento dell’aggiudicazione illegittima ed effettività della tutela giurisdizionale: la sorte del contratto medio tempore stipulato, in commento a Cons. St. 19 maggio 2009 n. 3070, in www.giustizia-amministrativa.it; L. GAROFALO, Annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto: innovazioni legislative e svolgimenti sistematici, in Dir. Proc. Amm., 2008, pp. 138 e ss.
Per ulteriori commenti si veda G. GRECO, I contratti dell’amministrazione tra diritto pubblico e privato, Milano, 1986 p. 84, L. V. MOSCARINI, Profili civilistici del contratto di diritto pubblico, Milano, 1988, G. MONTEDORO, I rapporti tra l’evidenza pubblica e contratto di appalto, in Urb. App., 9, 2003, pp. 918 e ss., M. LIPARI, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto tra nullità, annullabilità e inefficacia: la reintergrazione in forma specifica, in Dir. e Form., 2003, pp. 245 e ss., E. STICCHI DAMIANI, La caducazione del contratto per annullamento dell’aggiudicazione ala luce del codice degli appalti, in Foro Amm. T.A.R., 2006, V. LOPILATO, Vizi della procedura di evidenza pubblica e patologie contrattuali, in Foro Amm. T.A.R., 2006, p. 1519, F. MERUSI, Annullamento dell'atto amministrativo e caducazione del contratto, in Foro Amm. T.A.R. , 2004, F. SATTA, L'annullamento dell'aggiudicazione ed i suoi effetti sul contratto, in Dir. amm., 2003, 4, p. 645, S. VARONE, L’invalidità contrattuale nella dialettica fra atto e negozio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica (nota a Consiglio di Stato, sez. IV, 5 maggio 2003, n. 2332), in Foro amm. C.d.S., 2003, pp. 1648 e ss., P. CARPENTIERI, Annullamento dell’aggiudicazione e contratto (nota a Consiglio di Stato, sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666), in Giornale di diritto amministrativo, 1, 2004, pp. 17 e ss., F.G. SCOCA, Annullamento dell'aggiudicazione e sorte del contratto, in Foro Amm. - T.A.R., 2007, 2, p. 797, F. CARINGELLA, Annullamento della procedura di evidenza pubblica a monte e sorte del contratto a valle: patologia o inefficacia?, nota a Cons. St., sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, in Corr. giur., 5/2004, p. 669.
336 Cass. Sez. Un. 28 dicembre 2007 n. 27169, e Ad. Plen. 30 luglio 2008 n. 9, con nota di A. AULETTA e F. LIGUORI, in www.giustamm.it.
337 La dottrina non ha mancato di evidenziare come tra le tesi esposte in dottrina e in giurisprudenza in ordine alla natura giuridica del vizio inficiante il contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, il Codice abbia optato per la categoria concettuale maggiormente evanescente (E. STICCHI DAMIANI, Brevi note in tema di annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: i poteri del giudice alla luce del codice del processo amministrativo, 2012, in www.ius- publicum.com).
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione. Viene superata l’idea, cara alla giurisprudenza della Corte di Cassazione, che vedeva il giudice ordinario arbitro dell’intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, sia che esse fossero inerenti alla struttura del contratto, che estranee alla stessa o sopravvenute.
La cognizione delle sorti del contratto si concentra innanzi al giudice amministrativo, i cui poteri si ampliano a dismisura, sino a toccare il fulcro dell’attività negoziale della p.a.
La disciplina codicistica distingue due gruppi di ipotesi prese in considerazione dall’art. 121 c.p.a. con riferimento alle c.d. violazioni gravi e dal successivo art. 122 c.p.a., con riferimento alle ipotesi di violazione residuali.
Nelle ipotesi di cui all’art. 121 c.p.a. allorché ricorrano violazioni gravi, il giudice che ha annullato l’aggiudicazione è normalmente tenuto ad intervenire sul contratto dichiarandone l’inefficacia, salvo che non ricorrano le esigenze imperative cui ha riguardo il comma 2 dell’art. 121 c.p.a.: il legislatore pare, quindi, aver inteso modulare il rapporto tra dichiarazione di inefficacia del contratto e sua (eventuale) conservazione nei termini di un rapporto di regola (la dichiarazione di inefficacia) ad eccezione (la conservazione del contratto, accompagnata se del caso dall’irrogazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a).
Per le violazioni diverse da quelle elencate nell’art. 121 c.p.a., la declaratoria di inefficacia del contratto non è più una conseguenza imposta al giudice, che ha il potere discrezionale di disporla tenendo conto degli interessi delle parti, dello stato di esecuzione del contratto, della possibilità che il ricorrente vittorioso nel segmento caducatorio della vicenda processuale ha di subentrare nel rapporto contrattuale.
Si tratta di due valutazioni diverse che attengono a distinti assetti di interessi, rispettivamente esogeni ed endogeni al contratto: nel caso di violazioni gravi, la scelta del giudice di mantenere in vita il contratto è connessa al riscontro di esigenze imperative di carattere generale che trascendono il regolamento negoziale; viceversa, in presenza di violazioni non gravi, la valutazione demandata al giudice riguarda fattori interni al rapporto contrattuale, individuabili negli interessi delle parti, nell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, allo stato di esecuzione del contratto, e alla possibilità di subentrare nello stesso.
Ciò ha indotto parte della dottrina a ritenere che il d.lgs. n. 53/2010 abbia introdotto una giurisdizione di merito, ancorché “occulto”338, non potendosi tacere di come il giudice
amministrativo, nel decidere la cessazione o la prosecuzione degli effetti del contratto, di fatto
338 M. LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo superaccelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, 2010, in www.giustamm.it.
compie una valutazione discrezionale di rispondenza all’interesse pubblico tradizionalmente riservata all’Amministrazione.
Sembra cogliere nel segno allora chi afferma che quello riconosciuto al giudice amministrativo è un potere-dovere di esercitare un’attività di valutazione dell’interesse pubblico sostitutiva di quella che potrebbe essere svolta dalla p.a., compiendo “quella scelta discrezionale attinente ai profili di opportunità e convenienza dell’agire amministrativo che costituisce il cuore del merito amministrativo”339.
L’affermazione forte, secondo cui il giudice amministrativo sarebbe titolare di un potere sostanzialmente di merito, limitato dal solo parametro della ragionevolezza340, vale tuttavia solo per
i casi di violazioni non gravi ex art. 122 c.p.a., dovendosi concordare, per le ipotesi di violazioni gravi, con quanti affermano la natura di giurisdizione di “legittimità sostanziale”341: il giudice, più
che sostituirsi ad una valutazione di opportunità rimessa all’Amministrazione, è sostanzialmente chiamato a colorare di contenuto quei parametri, alquanto indeterminati, enunciati dalle nuove disposizioni.
Quello formulato dal giudice amministrativo non sarebbe allora un iudicium stricti iuris, e quindi di legittimità formale, ma un iudicium bonae fidei, che attribuisce al giudice amministrativo ampia discrezionalità, molto elastico e duttile, in cui c'è un ventaglio vasto di rimedi che vanno dal potere di dichiarare la privazione di efficacia del contratto anche con riferimento alle prestazioni già eseguite (livello massimo) al potere di mantenere l'efficacia del contratto anche in presenza di violazioni gravi per esigenze imperative generali (livello minimo)342.
In entrambi i casi, al giudice amministrativo spetta il potere di modulare gli effetti della dichiarazione di inefficacia sul crinale temporale, stabilendo se essa debba intervenire ex nunc o ex tunc, configurando così una patologia a geometrie variabili.
Si è parlato in proposito di “inefficacia cedevole”343 o flessibile, diversamente declinata sulla base
dell’assetto d’interessi concretamente valutato dal giudice amministrativo.
339 Così, R. CAPONIGRO, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto, in Foro Amm. CdS, 2009, p. 2450.
340 E. STICCHI DAMIANI, Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, in Dir. proc. amm., 2011, p. 263. In giurisprudenza, si veda quanto affermato da Tar Lazio, Roma, 16 giugno 2010, n.18131 in www.giustizia- amministrativa.it, il quale, nel ritenere che le norme di recepimento della direttiva del 2007 possano applicarsi, in quanto norme processuali, anche ai giudizi in corso, qualifica, in un obiter dictum, la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di aggiudicazione di appalti pubblici come non soltanto esclusiva, “ma anche di merito, in virtù degli incisivi poteri attribuitigli proprio dalla norma de qua in ordine alla valutazione, all'opportunità e alla convenienza di mantenere l'efficacia del contratto stipulato ovvero di porla nel nulla, eventualmente anche con effetto retroattivo”. 341 F. G. SCOCA, Considerazioni sul nuovo processo amministrativo, in www.giustamm.it, 2011, 2; A. CARULLO, La sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione: poteri del giudice e domanda di parte, in Riv. trim. app., 2010, pp. 1016 e ss. 342 Per ragioni di completezza, si ricorda l’emersione di un terzo orientamento che sembra ricostruire la giurisdizione del giudice amministrativo alla stregua di un’ “equità correttiva”, avendo natura più gestionale che decisoria (P. CARPENTIERI, Sorte del contratto (nel nuovo rito sugli appalti), 2011, in www.giustizia-amministrativa.it ).
343 M. LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo superaccelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, cit.; A. AULETTA, Le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto medio tempore stipulato alla luce del d.lgs. 53 del 2010, in Rivista Nel Diritto, 2010, pp. 757 ss.
È una patologia inedita che ha suscitato un ampio dibattito circa la qualificazione sostanziale del vizio che affligge il contratto, oscillandosi dalla tesi della nullità dello stesso, a quella dell’inefficacia in senso stretto344.
L’asserita nullità del contratto per contrasto con norme imperative nel tentativo di superare il valore meramente descrittivo dell’art. 121 c.p.a, fornisce un’interpretazione inconciliabile con la peculiare disciplina introdotta dal d.lgs. n. 53/2010.
Segnatamente, non può ritenersi applicabile il regime civilistico della nullità, fondato sulla rilevabilità officiosa, sull’imprescrittibilità dell’azione, sulla legittimazione assoluta ad agire, ed infine sulla natura dichiarativa della pronuncia che accerti il vizio.
La patologia descritta dagli artt. 121 e 122 c.p.a sembra tutt’altro, e risente inevitabilmente dell’attrazione del contratto in un’ambientazione tipica del diritto amministrativo.
L’imprescrittibilità dell’azione non ha senso, poiché la pronuncia di inefficacia del contratto consegue alla domanda di annullamento dell’aggiudicazione, soggetta a rigidi termini decadenziali, e sarebbe incoerente con le esigenze acceleratorie che animano il settore degli appalti pubblici. Anche la rilevabilità d’ufficio non convince affatto: se infatti può sostenersi la sussistenza di un potere-dovere del giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto a fronte di violazioni gravi, colorando la previsione di un’accezione sanzionatoria, altrettanto non può dirsi in caso di violazioni non gravi, in cui sembra imprescindibile un’apposita domanda delle parti.
Nel caso di violazioni di cui all’art. 122 c.p.a., mancando qualsiasi intento sanzionatorio e trattandosi di inefficacia meramente facoltativa, il potere officioso del giudice non sembra trovare un’adeguata giustificazione345.
In tal senso sembra collocarsi anche la giurisprudenza346 che afferma come, in seguito all’entrata in
vigore del d.lgs. n. 53/2010, l’inefficacia del contratto non costituisce più una conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, con la conseguenza che si pone un onere per l’impresa ricorrente di chiedere in sede di impugnazione dell’aggiudicazione, una pronuncia sulla sorte del contratto e sul proprio subentro nello stesso.
Il recepimento della direttiva ricorsi ha comportato, di fatto, il superamento della visione del rapporto tra aggiudicazione e contratto in termini di invalidità derivata ad effetto caducante, prediligendosi una contaminazione solo viziante; la pronuncia di inefficacia non è una conseguenza scontata ed automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma rappresenta l’esito solo eventuale di un complesso giudizio, incentrato sull’apprezzamento di una pluralità di elementi di fatto, come stabilito dagli artt. 121 e 122 c.p.a.
344 Per una più ampia analisi del dibattito, si veda A. AULETTA, op. ult. cit.
345 M. LIPARI, op. ult. cit. Non mancano, ad ogni modo tesi avverse, che affermano nettamente il dovere del giudice di pronunciare ex officio l’inefficacia del contratto, come si legge in P. CARPENTIERI, op. ult. cit.
346 Cons. St. 23 febbraio 2012 n. 1067, nonché più di recente, Cons. St. 8 agosto 2014 n. 4425, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it.