Le novità del d.lgs n 50/2016 e la scomparsa dell’aggiudicazione provvisoria.

Le elaborazioni pretorie sin qui analizzate devono ora fare i conti con il nuovo assetto normativo delineato dal d.lgs. n. 50/2016 che ha inciso sui meccanismi di affidamento degli appalti pubblici, e per quanto di interesse in questa sede, sulle scansioni del procedimento ad evidenza pubblica. Gli artt. 32 e 33 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici pongono fine alla dicotomia tra aggiudicazione provvisoria e definitiva, delineata dal precedente art. 11 d.lgs. n. 163/2006, nel dichiarato intento di perseguire un maggior livello di certezza del diritto e semplificazione procedurale, al fine di una consistente riduzione dei tempi di realizzazione delle opere pubbliche. L’obiettivo di semplificazione si accompagna ad un ulteriore scopo di riduzione delle sacche futili di discrezionalità amministrativa, in cui si annidano rallentamenti antieconomici dell’azione della p.a., e che costituiscono terreno fertile per fenomeni corruttivi213_.

Sul banco degli imputati, si è posto proprio il meccanismo dell’aggiudicazione, scisso in tre momenti distinti: aggiudicazione provvisoria, aggiudicazione definitiva, aggiudicazione efficace. L’eccessiva frammentazione della fase finale della procedura di selezione del contraente aveva determinato nella prassi continui rallentamenti ed incertezze dell’attività amministrativa214_,

favorendo di fatto l’insinuazione della corruzione in questi spazi deliberativi troppo ampi e frequenti.

L’intervento legislativo del 2016, pertanto, ha preso di mira l’aggiudicazione provvisoria, che viene sostituita dalla “proposta di aggiudicazione”, con la conseguenza che l’ aggiudicazione definitiva diviene “aggiudicazione” tout court.

Alla base della modifica, vi sono le perplessità che l’istituto dell’aggiudicazione provvisoria ha da sempre suscitato, relative, alla sua immediata impugnabilità215_{, alle conseguenze indennitarie e}

risarcitorie in caso di revoca, alla necessità di tutelare l’affidamento dell’aggiudicatario provvisorio.

212 _{Cons. St. 15 maggio 2012 n. 2805, in www.giustizia-amministrativa.it; A. SDANGANELLI, Il divieto di aggiudicazione nel} Codice dei contratti pubblici, in www.lexitalia.it, n. 11/2007; C. VOLPE, Stazioni appaltanti e potere di non procedere all’aggiudicazione. Il via definitivo da parte del codice dei contratti pubblici, in www.giustizia-amministrativa.it, 9/2007.

213 _{P. SANTORO, I fattori legali di rischio che favoriscono la corruzione negli appalti pubblici, 14 luglio 2014, in www.contabilità-} pubblica.it.

214 _{P. SANTORO, I tempi dell’inefficacia delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, in Riv. trim. app. 2012, p. 661.} 215 _{F. SAITTA, Gare pubbliche e doppie impugnative, facoltative e non, un quadro giurisprudenziale non sempre coerente, in Foro amm.} C.d.S, 2012, p. 3165.

In particolare, si è sempre ritenuto difficile accettare la natura anfibia dell’aggiudicazione provvisoria, come atto infraprocedimentale, forzosamente equiparato ad un provvedimento con efficacia esterna interinale, destinato infatti ad essere assorbito dall’aggiudicazione definitiva. La nuova denominazione fa sì che l’atto di aggiudicazione riprenda la sua natura unitaria e non risulti più frazionato in due passaggi provvedimentali distinti: l’aggiudicazione provvisoria, infatti, degrada da atto a mera proposta di un atto successivo, ovvero, l’aggiudicazione definitiva che diviene l’unica fattispecie provvedimentale ad effetto esterno rinvenibile in questa fase procedurale.

Il nuovo Codice ribadisce che l’aggiudicazione (definitiva) non equivale alla conclusione del contratto, mantenendo il momento pubblicistico e quello negoziale comunque distinti, e confermando altresì la distinzione tra l’aggiudicazione finale e l’aggiudicazione efficace.

L’art. 32 comma 7 del d.lgs. n. 50/2016 conferma infatti che l’aggiudicazione (definitiva) diviene efficace solo dopo il controllo della p.a. del possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicatario, riproponendo in sostanza quella dilatazione procedurale che si era proposto di eliminare, anticpando la fase del controllo dei requisiti ad un momento antecedente all’aggiudicazione.

Ciò anche per esigenze di economicità dell’azione amministrativa, dal momento che può trovarsi a dover rieditare la procedura di gara quando essa è ormai giunta alla sua fase finale.

Tali obiettivi di semplificazione sono stati di fatto disattesi, e l’aggiudicazione (quanto meno quella definitiva), non ha visto mutare la sua natura giuridica in senso sostanziale, attribuendosi all’intervento del d.lgs. n. 50/2016 una portata meramente lessicale; ne consegue che le elaborazioni giurisprudenziali sul rapporto tra aggiudicazione definitiva e poteri di autotutela non risultano sostanzialmente mutate, almeno ad esame immediato della riforma.

Discorso analogo non può farsi in relazione all’aggiudicazione provvisoria che, almeno in apparenza, vede tramontare definitivamente la sua natura attizia, configurando una mera proposta di selezione del contraente.

Ne consegue, prima facie, la risoluzione radicale dei problemi applicativi posti in passato: in qualità di semplice proposta, essa non potrà essere oggetto di impugnazione immediata, ancorché facoltativa, giacché mancherebbe quella necessaria lesività interinale, che giustificava la soluzione prospettata dalla giurisprudenza e che fondava un interesse momentaneo a ricorrere.

La reazione processuale viene allora differita integralmente al momento dell’aggiudicazione definitiva, unico atto capace di attualizzare la lesione che la proposta di aggiudicazione si limita a preannunciare.

Allo stesso modo, non avrebbe ulteriormente senso discorrere di un’autotutela che abbia ad oggetto l’aggiudicazione provvisoria, sia nelle forme dell’annullamento d’ufficio che della revoca.

Del resto, già nella vigenza della normativa precedente, non sono mancate voci che configuravano il riesame dell’aggiudicazione provvisoria alla stregua di un mero ritiro, attesa la sua valenza non provvedimentale.

La revoca della proposta di aggiudicazione di cui all’art. 32 d.lgs. n. 50/2016 non potrebbe, a fortiori, dar luogo ad un’autotutela in senso stretto, potendosi al più immaginare una revoca della proposta non dissimile da quella ex art. 1328 c.c., che esclude la corresponsione di un indennizzo nei confronti dell’oblato.

Né potrebbe concepirsi un affidamento tutelabile da parte del concorrente prescelto nella proposta, poiché la nuova configurazione dell’istituto appare assolutamente inidonea ad ingenerare nel privato la convinzione della sicura stipulazione del contratto nei suoi riguardi.

Tuttavia, ad un’analisi più approfondita non sfugge che la modifica normativa sembra avere una portata più nominalistica che sostanziale, anche con riguardo all’aggiudicazione provvisoria: ed infatti, dopo aver previsto che la stazione appaltante previa verifica della proposta di aggiudicazione provvede all’aggiudicazione (art. 32, comma 5), con un “colpo di coda” stabilisce all’art. 33, comma 1, che la proposta di aggiudicazione è soggetta all’approvazione dell’organo competente, specularmente a quanto già avveniva per l’aggiudicazione provvisoria nella precedente disciplina.

La sensazione allora è che lo schema delineato dal legislatore del 2016, basato sul binomio “proposta di aggiudicazione-aggiudicazione”, non sia in realtà così lontano dalla vecchia bipartizione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva, o quanto meno, il meccanismo neointrodotto non sia applicabile a tutte le procedure di gara con la medesima facilità.

Come osservato nei primi commenti alla riforma216_{, la natura di proposta, se risulta pertinente alle}

tipologie di gara con il sistema dell’offerta economica più vantaggiose, non si addice alle altre modalità di aggiudicazione in cui manchi un giudizio comparativo tecnico-discrezionale in senso proprio e l’aggiudicazione è proclamata direttamente dall’Autorità di gara.

Si imputa al nuovo Codice di aver preteso di delineare uno schema procedimentale apparentemente omogeneo per tutti i sistemi e criteri di aggiudicazione, non tenendo in debito conto le difformità esistenti tra i vari meccanismi selettivi.

L’aggiudicazione definitiva, intesa come verifica dell’aggiudicazione provvisoria, non s’addice alle procedure che presuppongono una fase di giudizio tecnico-valutativo (commissione giudicatrice) e, viceversa, la proposta è identificabile come tale se proviene da un organo straordinario di valutazione (commissione) ma non se esprime il momento conclusivo e terminale di scelta del contraente che ha offerto il minor prezzo; la prima viene accettata o condivisa dall’organo-autorità

216 _{P. SANTORO, L’aggiudicazione nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici: dalla doppia fase alla doppia faccia, 26 aprile 2016, in} www.giuristidiamministrazione.com.

cha ha il potere di aggiudicazione, la seconda viene semplicemente verificata, nel significato più ampio di controllo anche di merito (approvazione).