7,a) L'INTRODUZIONE DELLA TUTELA CAUTELARE ANTE CUSAM NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO DA PARTE DEL CODICE.
L'art. 61, c.p.a., introduce e disciplina le misure cautelari anteriori alla causa in caso di “eccezionale gravità ed urgenza tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale”.
L'ampliamento della tipologia delle misure d'urgenza, con la previsione di un periculum in mora estremamente qualificato (eccezionale gravità e urgenza), introduce una cautela processuale prima sconosciuta nel processo amministrativo ordinario, ma già operante nel settore degli appalti. Come era da attendersi, il codice processuale generalizza il modello della tutela ante causam già previsto e regolato dal d.lgs. 163/2006 (cod. dei contratti) ed estende a tutti i ricorsi la disposizione dell'abrogato art. 245, prevedendo la possibilità di presentare una domanda di tutela interinale ancora prima della compiuta formulazione dei motivi del ricorso.
La tutela ante causam è la tutela interinale che il giudice competente ha la facoltà di concedere al soggetto legittimato al ricorso, non ancora ricorrente, prima dell'instaurazione del processo di merito, con sottoposizione del petitum cautelare direttamente al giudice356.
Il codice utilizza il termine “istanza” e non “ricorso”, alla stessa stregua del termine previsto in causa di richiesta di misura cautelare ordinaria o presidenziale. Il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l'adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa [art. 61, co. I]. La norma richiede presupposti assai rigorosi, tant'è che parte della dottrina ha sollevato l'ipotesi di una possibile violazione della delega357.
La natura eccezionale della tutela impone successivi adempimenti entro breve lasso di tempo e termini perentori assai ristretti, al fine di evitare la perdita di efficacia della misura cautelare, qualora adottata: la notifica del provvedimento di accoglimento entro 5 giorni e la notifica del ricorso con l'istanza cautelare entro 15 giorni dall'emanazione del provvedimento. Anche in questo caso, è previsto l'assorbimento di tale fase anticipata in quella successiva del giudizio cautelare, ove il giudice avrà il compito di confermare o riformare la pronuncia concessiva della misura, la cui efficacia perdurerà per sessanta giorni dalla sua emissione.
In dottrina si ritiene che la tutela ante causam potrebbe determinare il risultato di alleggerire il contenzioso, in quanto consentirebbe di rinunciare alla proposizione del ricorso in caso di esito negativo per le aspettative dell'istante358, anche se dai più è ritenuta invece superflua in quanto
355 In Giurisprudenza: [T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4485/2005].
356 R. LEONARDI, La tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2001, 249-250. 357 D. CORLETTO, Il procedimento cautelare, in giustamm.it, n. 6/2010.
358 D. CORLETTO, Il procedimento cautelare, in giustamm.it, n. 6/2010: “è interessante l'ipotesi (proposta da Villata), che la tutela ante causam abbia anche l'intento o comunque il risultato di sgravare il contenzioso, nel senso che costituisce una specie di “prova”, di “tentativo”, che se va male lascia la possibilità di rinunciare addirittura alla
introdotta a seguito del mero adempimento di un obbligo comunitario piuttosto che di una reale necessità359.
7,b) IL CONCETTO DI TUTELA ANTE CAUSAM E L'ASSENZA DEL FUMUS.
Con la locuzione “tutela cautelare ante causam” o “preventiva” o “pura”, si indica l'ipotesi in cui la misura cautelare sia richiesta dall'interessato in un momento antecedente alla proposizione del ricorso di merito360.
Come si è visto, la tutela cautelare ante causam è configurabile qualora l'ordinamento processuale consenta di sottoporre al giudice una domanda cautelare in assenza di una causa pendente nel merito361. L'abrogato art. 21 della legge T.A.R., anche come novellato dall'art. 3 della legge
205/2000, non contemplava la tutela ante causam: l'amministrazione resistente ed il
controinteressato potevano essere interpellati solo prima dell'avvio della “fase presidenziale” del processo cautelare, che veniva radicato tramite la regolare notificazione del ricorso”362.
La tutela cautelare è ante causam nel caso in cui la trattazione della relativa domanda dia luogo a un processo a sé stante, e non ad una questione incidentale del processo di merito363: l'istanza cautelare
infatti non accede al ricorso introduttivo né è avanzata con atto separato e successivo, ma è destinata ad essere delibata dal giudice nell'ambito di un processo incentrato specificamente sulla sussistenza o insussistenza dei presupposti per la concessione della misura.
7,c) LA PROPOSIZIONE DELL'ISTANZA CAUTELARE E IL PROCEDIMENTO DI ASSUNZIONE DELLE MISURE CAUTELARI.
Come detto, il presupposto consiste nella sussistenza di una gravità e urgenza tali da non consentire neppure la preventiva notificazione del ricorso, né la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale. In questi casi il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per richiedere che vengano adottate misure interinali e provvisorie, che appaiono indispensabili durante il periodo necessario per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare ordinaria. L'istanza deve essere notificata con le forme previste per il ricorso, ivi compresa la notifica a mezzo
fax ad opera del difensore, al Presidente del T.A.R. competente. Quest'ultimo, personalmente o
tramite un magistrato da lui delegato, provvede sull'istanza, dopo aver accertato il perfezionamento della notificazione nei confronti dei destinatari e sentite, laddove ritenuto necessario, le parti. Come per la tutela cautelare monocratica, è consentito al Presidente di provvedere, salvo il potere di revoca, laddove l'esigenza cautelare non consenta l'accertamento del perfezionamento delle notifiche per cause non imputabili al ricorrente.
Il testo precisa che, anche in questo caso l'eventuale incompetenza del giudice debba essere rilevata d'ufficio, confermando l'intenzione di mantenere ferma la nuova disciplina volta a debellare il c.d.
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Seppure il decreto di rigetto dell'istanza non sia impugnabile, la richiesta cautelare può essere riproposta dopo l'inizio del giudizio di merito con le forme delle domande cautelari ordinarie. Il provvedimento delle misure cautelari stesse deve essere notificato a cura dell'interessato a tutte le parti cui è stata notificata l'istanza nel termine fissato dal giudice e comunque non oltre cinque giorni, pena la sua perdita di efficacia.
In caso di concessione della misura cautelare, il relativo provvedimento deve essere notificato a possibilità di proporre ricorso”.
359 P.M. ZERMAN, Efficacia della tutela ed efficacia della difesa della P.A., in diritto e pratica amministrativa”, de Il sole 24 ore novembre 2010.
360 S. TARULLO, La nuova tutela cautelare ante causam introdotta dall'art. 245 del codice degli appalti, in
www.giustamm.it,. 5/2006.
361 D. IARIA, Provvedimenti cautelari “ante causam”, in La tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2006, 143.
362 S. TARULLO, Corte di giustizia delle comunità europee. 363 S. TARULLO, La nuova tutela cautelare ante causam.
cura del ricorrente alle altre parti entro il termine perentorio fissato dal giudice che non deve essere superiore a cinque giorni.
Il termine, per omogeneità con gli ulteriori termini perentori indicati al V comma dell'art. 61, deve ritenersi decorrente dalla data di comunicazione da parte della segreteria del provvedimento adottato, trovando così applicazione il combinato disposto degli art.li 39, IV co., e 89, III co., del codice.
Tale adempimento deve ritenersi compiuto al momento della perfezionamento della notificazione per il notificante, con la consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario, ovvero con la spedizione a mezzo posta da parte del difensore364. L'efficacia del provvedimento concesso è limitata a quindici
giorni dalla sua emanazione, a meno che non sia notificato il ricorso con la domanda cautelare e depositato nei successivi 5 giorni con istanza di fissazione dell'udienza.
È da ritenere che da tale data per il perfezionamento della notifica decorrano per il notificante i cinque giorni per il deposito del ricorso con l'istanza di fissazione, posto che la norma
espressamente indica tale termine come “successivo” a quello della intervenuta notifica.
Alla stessa stregua delle altre forme di tutela cautelare, ordinaria e presidenziale, può essere prevista la prestazione di una cauzione o di una fideiussione cui subordinare la concessione della misura cautelare.
In caso di instaurazione del giudizio ordinario il provvedimento ante causam conserva la sua efficacia, ma non sine die, bensì sino a sessanta giorni dalla sua emissione, trascorsi i quali perde la sua efficacia, salve le eventuali misure cautelari confermate o disposte in corso di giudizio.
Diversamente dal provvedimento di diniego, quello di concessione della misura cautelare ante
causam e, per tutto il tempo in cui conserva effettività, è sempre revocabile o modificabile su
istanza di parte, previamente notificata secondo le modalità di cui al comma II.
È da sottolineare che a differenza delle altre forme di richiesta di tutela cautelare, a quella ante
causam, non è applicabile il giudizio in grado di appello.
L'istanza di misure cautelari ante causam può essere proposta solo dal soggetto legittimato al ricorso [art. 61, I co., c.p.a.]365. Tale istanza, deve essere notificata con le forme prescritte per la
notificazione del ricorso dall'art. 41 del codice all'amministrazione che ha emesso l'atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati.
La necessaria notifica alle controparti dell'istanza cautelare attua anche nel procedimento cautelare
ante causam il necessario principio del contraddittorio, ritenuto come abbiamo visto, connotato
essenziale del processo amministrativo: il ruolo dell'amministrazione quale soggetto
istituzionalmente deputato alla cura degli interessi della collettività, necessita di fruire della garanzia degli effetti del proprio operato sino a quando il giudice non ne abbia accertato l'illegittimità.
Sempre in attuazione di tale principio il giudice, ai fini dell'assunzione della misura cautelare richiesta, verifica il perfezionamento della notifica per i destinatari.
Per non pregiudicare l'effettività e l'efficacia delle misure cautelari, che potrebbero venir meno in ragione dei tempi occorrenti per il perfezionamento delle notifiche, la norma da un lato consente modalità di notifica particolarmente rapide pur introducendo alcuni temperamenti.
È da ritenere che le cause non imputabili al ricorrente richiamate dalla norma siano tutte quelle in cui non sia rinvenibile una diretta responsabilità dell'istante riguardo alla situazione impeditiva dell'accertamento da effettuare. L'intervenuta notificazione dell'istanza esaurisce le necessarie esigenze del contraddittorio nel procedimento cautelare ante causam, posto che l'audizione delle parti non è prevista come elemento necessario del procedimento stesso ma, al contrario, è disposta dal giudice solo se necessaria. Sotto tale profilo può intendersi che competa al giudice adito
compiere una informale istruttoria ai fini dell'assunzione del provvedimento richiesto, attribuendo a tale attività i caratteri propri della cognizione sommaria.
364 In Giurisprudenza: [C.cost., 447/2002; C.cost., 318/2009].
365 Tale legittimazione vincolata è conseguenza necessaria della natura strumentale delle misure cautelari, funzionali a consentire la presentazione del ricorso da parte del medesimo soggetto con la relativa richiesta di misure cautelari in corso di causa.
7,d) DIFFERENZE CON IL PROCESSO CIVILE.
La relazione di accompagnamento al Codice non si è soffermata sulla tutela cautelare ante causam, limitandosi a considerare che, in attuazione della legge delega [art. 44, co. II, lett. F), della legge 69/2009], tale forma di tutela è stata estesa a qualunque situazione giuridica soggettiva deducibile dinanzi al giudice amministrativo ed è stata correlata a presupposti di eccezionale gravità ed urgenza tali da non consentire neppure la previa redazione e notificazione del ricorso.
Maggiore attenzione al tema aveva invece prestato la redazione di accompagnamento al D.lgs. 163/2006 che, in riferimento al menzionato art. 245, aveva espressamente richiamato le norme del codice di procedura civile [art.li 669-bis,.., 669-quaterdecies], considerate ai fini della introduzione della tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo per le materie ivi regolate.
La dottrina, esaminando la disciplina introdotta dall'art. 245 del D.lgs. 163/2006, ne aveva evidenziato sia i punti di assonanza, sia quelli di contrasto con le disposizioni del codice di procedura civile evocate dalla relazione di accompagnamento366.
Gli elementi differenziali permangono anche alla luce della attuale normativa.
Le misure cautelari ante causam nel processo amministrativo non hanno il carattere della autonomia e ultrattività che invece presentano i provvedimenti cautelari atipici ex art. 700 c.p.c., adottati in sede civile, nonché gli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza, rispetto al giudizio di merito relativo al diritto rivendicato, carattere del tutto assente nei
provvedimenti cautelari ante causam regolati dall'art. 61 del codice del processo amministrativo. A seguito della riforma introdotta dalla legge 80/2005 che ha modificato l'art. 669-octies, sesto comma, c.p.c., l'efficacia di tali provvedimenti cautelari in sede civile non può essere subordinata all'introduzione del giudizio di merito relativo alla rivendicazione del diritto evocato a presupposto della misura cautelare richiesta e concessa. Tale giudizio, infatti, potrebbe non essere mai
introdotto, senza per questo incidere sulla permanenza degli effetti del provvedimento cautelare adottato.
Ancor più tale autonomia assume rilievo in caso di successiva estinzione del giudizio di merito eventualmente instaurato: anche in tale ipotesi il provvedimento cautelare concesso ante causam è destinato a spiegare la sua efficacia (ultrattività), senza essere travolto dagli effetti estintivi del giudizio di merito.
Tale connotazione ha portato parte della dottrina a riconoscere all'azione cautelare in sede civile una sua distinta autonomia rispetto all'azione di merito, connotata dalla funzione di ovviare agli effetti negativi del decorso del tempo occorrente per il giudizio ordinario, consentendo all'attore di permanere in una determinata situazione di fatto durante l'intero processo ovvero di anticipare gli effetti della sentenza di merito.
Tale autonomia e ultrattività, pur non attribuendo alla misura cautelare l'idoneità a formare giudicato367 rendendo comunque idoneo il provvedimento cautelare a conformare stabilmente la
situazione giuridica delle parti, indipendentemente dall'effettiva rivendicazione in sede
giurisdizionale del diritto leso, fino a quando una delle parti riterrà di proporre istanza di modifica o di revoca della misura cautelare, anche nell'eventuale giudizio di merito.
Nel processo amministrativo, invece, la tutela cautelare ante causam è priva di qualsiasi autonomia rispetto al giudizio di merito, da cui non può prescindere, derivando da esso il permanere della sua stessa efficacia, ed è destinato a produrre i suoi effetti per un arco di tempo limitati.
L'art. 61, co. V, prevede infatti la perdita di efficacia della misura cautelare ante causam in caso di mancata notifica e di mancato deposito in termini perentori del ricorso con la richiesta di una misura cautelare in corso di causa.
366 R. LEONARDI, La tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2011, 262.