3,a) LA PROPOSIZIONE DELLA DOMANDA CAUTELARE: DALLA DOMANDA AL RICORSO CAUTELARE.
Il procedimento cautelare collegiale è lo strumento cardine del processo amministrativo, come è dimostrato dalla collocazione nel codice, il cui titolo II si apre con la disciplina ad esso dedicata [art. 55]. Il codice non introduce innovazioni riguardo ai presupposti per l'assunzione delle misure cautelari e all'ambito della loro applicazione rispetto al precedente regime, contenuto nella legge 205/2000. Nonostante la dizione letterale dell'art. 55, I co., non sia del tutto identica a quella contenuta nell'art. 21, VII co., della l. n. 1034/1971, è da ritenersi che la domanda cautelare possa essere proposta al fine di evitare il verificarsi in capo al ricorrente di un “pregiudizio grave ed irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione del ricorso”276. Il codice non
sembra aver apportato modifiche al carattere atipico delle misure cautelari adottabili277.
Le novità riguardano invece alcuni aspetti procedurali, Innanzi tutto è da rilevare l'introduzione del ricorso come strumento processuale da impiegare per la proposizione della domanda cautelare in
270 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. IV, n. 2027/2008];
271 Lo stesso accade nel caso in cui il resistente abbia proposto azione incidentale [T.A.R. Emilia Romagna-Bologna, sez. I, sent. 95/2008].
272 In senso possibilistico, E. PICOZZA, Il processo, Milano, 2008, 480. 273 V. CAIANIELLO, Manuale, 724.
274 E. PICOZZA, Il processo, 228. 275 V. CAIANIELLO, Manuale, 724-725.
276 In attuazione del principio che da tempo è stato affermato anche dalla Corte Costituzionale: “il tempo del giudizio non può operare in danno di colui che il giudizio ha introdotto”.
via autonoma rispetto a quello di merito. L'art. 55, co. III così dispone: “La domanda cautelare può essere proposta con il ricorso di merito o con distinto ricorso notificato alle altre parti”. La
normativa precedente utilizzava il termine “istanza cautelare”, e poteva essere proposta unitamente o distintamente al ricorso.
Resta comunque fermo il carattere di strumentalità e di incidentalità del ricorso cautelare rispetto a quello di merito278.
Un'altra innovazione riguarda l'istanza di fissazione dell'udienza di merito, la cui proposizione costituisce ora condizione di procedibilità [art. 55, co. IV].
Lo conferma un'altra disposizione innovativa del codice contenuta nell'art. 55, co. IV, la quale prevede che la trattazione della domanda cautelare è ora sottoposta ad una condizione di
procedibilità costituita dalla presentazione dell'istanza di fissazione dell'udienza di merito, fatto salvo il caso che essa debba essere fissata d'ufficio279.
3,b) LA DECORRENZA DEI TERMINI PER IMPUGNARE IL PROVVEDIMENTO LESIVO. Il termine di sessanta giorni, previsto dall'abrogato art. 21, l. 1034/1971, per impugnare un
provvedimento che si assume lesivo, è stato confermato dall'art. 46, co. I del codice, e decorre dal momento in cui il soggetto destinatario del provvedimento ne ha avuto conoscenza280. Nel caso in
cui il provvedimento amministrativo incida in modo diretto, immediato e concreto sulla posizione giuridica di un soggetto, comprimendogli o disconoscendogli diritti o altre utilità di cui questi è titolare, il termine per chiederne l'annullamento decorre dalla sua conoscenza che, in difetto di formale comunicazione, si concretizza nel momento della piena percezione dei suoi contenuti essenziali (autorità emanante, contenuto del dispositivo ed effetto lesivo).
Non è necessaria la compiuta conoscenza della motivazione, che è rilevante solo ai fini della successiva proposizione dei motivi aggiunti.
Sul punto nulla ha innovato l'obbligo, codificato dalla l. n. 241/1990, di consentire agli interessati l'accesso alla documentazione: al ritardato adempimento l'ordinamento soccorre con la possibilità, accordata all'interessato, di proporre motivi aggiuntivi e, con gli stessi, anche di introdurre
l'impugnazione di atti e provvedimenti ulteriori rispetto a quelli originariamente impugnaticon il ricorso principale281.
3,c) IL TERMINE DI DIECI GIORNI DAL DEPOSITO DEL RICORSO.
Il co. V dell'art. 55 c.p.a., innova i termini di trattazione della domanda cautelare e allunga i tempi per ottenere l'ordinanza cautelare. Sia il testo redatto in origine dal Consiglio di Stato
[corrispondente all'art. 66, co. V], sia quello definitivo approvato dal Governo [art. 55, co. V], dispongono che “sulla domanda cautelare il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dall'ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso”.
La l. 205/2000 non aveva innovato le regole procedurali del giudizio cautelare, che sono rimaste le medesime fissate dall'art. 36 del R.D. n. 642/1907. La cautela è sempre stata azionata con la proposizione di un'istanza notificata alle parti in giudizio, anche disgiuntamente dal ricorso. L'amministrazione e le altre parti chiamate in giudizio, entro dieci giorni dalla notifica della domanda cautelare, potevano depositare memorie o istanze nella segreteria.
In precedenza l'udienza di discussione dell'incidente cautelare doveva essere fissata dopo il decorso di dieci giorni liberi dalla notifica del ricorso, ai sensi dell'art. 36 R.d. 642/1907, ed in occasione della camera di consiglio che accede alla prima udienza pubblica successiva al deposito del ricorso ai sensi dell'art. 33 l. n. 1034/1971 abrogato.
278 [art. 15, co. VII, c.p.a.].
279 L'ammissibilità della condizione di procedibilità è già stata riconosciuta costituzionalmente legittima dalla Corte costituzionale con la sent. 403/2007.
280 In Giurisprudenza: [T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, n. 790/2007, in Giur. Merito 2007, 5]. 281 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez VI, n. 2541/2007].
Ne conseguiva che, solo nel caso in cui non fosse rispettato il termine dilatorio di dieci giorni o comunque fissato l'esame dell'istanza cautelare in occasione della prima udienza successiva al deposito del ricorso, veniva meno la condizione obiettiva di conoscibilità ancorata alla previsione legale, con conseguente obbligo dell'apposita comunicazione da parte della Segreteria282.
Il codice dispone che per la trattazione della domanda cautelare devono ricorrere le due condizioni del decorso dei termini incrociati di venti giorni dal perfezionamento dell'ultima notifica anche per il destinatario, nonché di dieci giorni dal deposito del ricorso: la domanda cautelare deve essere trattata alla prima camera di consiglio successiva al verificarsi dell'ultima delle due condizioni indicate [art. 55, co. V]283.
L'allungamento del termine costituisce una modifica positiva in quanto garantisce un contraddittorio pieno nei confronti di tutte le parti in giudizio e compensa l'onere per la parte resistente di
depositare due giorni liberi prima della camera di consiglio memorie e documenti, così come dispone la norma innovativa di cui all'art. 55, co. V. I tempi ristretti previsti dal processo cautelare non sempre consentono di svolgere un'adeguata difesa degli interessi dell'amministrazione
resistente.
3,d) IL TERMINE DI VENTI GIORNI TRA L'ULTIMA NOTIFICA E LA FISSAZIONE DELL'UDIENZA CAUTELARE.
Sono mutati dunque i tempi per la decisione dell'istanza cautelare: il codice del processo, anche in considerazione della previsione della tutela ante causam, ha ampliato il termine dilatorio per la fissazione dell'udienza cautelare. La stessa, come già detto nel paragrafo precedente, viene
automaticamente fissata alla prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dalla notifica del ricorso con l'istanza cautelare, per meglio tutelare la possibilità di difesa della P.A., e
comunque, al decimo giorno dal deposito dello stesso, per consentire la possibilità di esame da parte del giudice. In sostanza il tempo in cui la parte potrà ottenere l'esame e la decisione sulla istanza è di circa trenta giorni dalla notifica del ricorso. Lasso di tempo comunque breve, se si considera che può coincidere con quello di definizione della controversia con decisione in forma semplificata. Le conseguenze dell'inosservanza del nuovo termine di venti giorni sono le medesime che si prefiguravano prima dell'entrata in vigore del codice. Si richiedeva per la decisione cautelare, nel rispetto del principio del contraddittorio, che vi fossero stati non solo la rituale notifica del ricorso, ma anche l'osservanza dei termini per la discussione sull'istanza incidentale.
Ne conseguiva che, solo nel caso in cui non fosse rispettato il menzionato termine dilatorio di dieci giorni o comunque l'esame dell'istanza cautelare non venisse fissato in occasione della prima udienza successiva al deposito del ricorso, veniva meno la condizione obiettiva di conoscibilità ancorata alla previsione legale, con conseguente obbligo dell'apposita comunicazione da parte della Segreteria284.
Ove l'istanza di sospensione del provvedimento impugnato non fosse stata esaminata dal T.A.R., prima della scadenza del termine di dieci giorni fissato dall'art. 36, R.d. 642/1907 (applicabile anche nel processo amministrativo di primo grado), l'ordinanza doveva essere annullata con rinvio allo stesso T.A.R. Affinché provvedesse al riesame dell'istanza285.
Si richiede ora, invece, per la decisione in forma semplificata nel rispetto del principio del
contraddittorio, non solo la notifica del ricorso, ma anche l'osservanza dei termini per la discussione dell'istanza incidentale.
282 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. V, n. 7376/2006].
283 La data della camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare è individuabile direttamente dalle parti del giudizio in ragione del verificarsi delle circostanze previste dall'art. 55, co. V: ove il T.A.R. No la differisca ad altra data non deve ritenersi necessaria la comunicazione della cancelleria. In caso di differimento della data invece, devono ritenersi applicabili i principi già fissati dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato [n. 2/1985], che hanno previsto a piena garanzia del contraddittorio, la comunicazione dell'avviso di fissazione della camera di consiglio a tutte le parti del giudizio.
284 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. V, 7376/2006].
È evidente che l'allungamento dei tempi previsto dal codice per ottenere la tutela cautelare ordinaria è dettato dall'esigenza di garantire, nei confronti di tute le parti necessarie del giudizio, un
contraddittorio pieno ed un'analisi superficiale potrebbe contrastare con la esigenza di celerità che dovrebbe in re ipsa nella richiesta di tutela cautelare286.
In realtà prevale l'esigenza di garantire, nei confronti di tutte le parti necessarie del giudizio, un contraddittorio effettivo, soprattutto nella prospettiva della definizione del giudizio nel merito di cui all'art. 60. Il “ritardo” che la nuova previsione comporta nella decisione cautelare collegiale è da ritenere accettabile nella prospettiva che i casi di urgenza possano trovare soddisfazione con la tutela monocratica o con quella ante causam. Si teme che questo comporterà un incremento del ricorso alla tutela presidenziale287.
Con riferimento alla tutela presidenziale il codice si preoccupa di garantire un minimo di contraddittorio, superando la previsione di cui all'attuale art. 21, co. IX (“anche in assenza di contraddittorio”) e prevedendo invece (art. 56, co. II), solo che “qualora l'esigenza cautelare non consenta l'accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il Presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca”.
In definitiva si riscontra uno slittamento: la fase cautelare collegiale diventa un po' più pesante e lenta, e diventa ancor più una fase (di possibile) decisione nel merito; la cautela presidenziale assume maggior rilevanza e si appesantisce a sua volta per somigliare al modello di quella alla quale subentra. Può accadere che in alcuni paesi la tutela cautelare “vera” cioè urgente sia quella presidenziale, quella collegiale invece una verifica o ridiscussione, a contraddittorio pieno e in collegio, dalla prima288.
Anche il codice, come la normativa precedente, prevede la possibilità di abbreviazione dei termini, sino alla metà [art. 53 c.p.a.], ma solo in caso di urgenza ed in merito ai termini previsti per la fissazione di udienze o di camere di consiglio.
Il decreto di abbreviazione del termine è redatto in calce alla domanda, notificato a cura della parte richiedente all'amministrazione intimata e a controinteressati e comincia a decorrere dall'avvenuta notifica [art. 52, co. II].
Considerato che di conseguenza sono ridotti proporzionalmente anche i termini per le difese della relativa fase, sarà necessario salvaguardare i diritti della difesa e la formazione del contraddittorio. 3,e) RICORSO: CONTENUTO E NOTIFICA.
L'art. 40 del codice del processo amministrativo prescrive che il ricorso giurisdizionale deve contenere “gli elementi identificativi del ricorrente, del suo difensore e delle parti nei cui confronti il ricorso è proposto289. Il ricorso è nullo se manca la sottoscrizione e se vi è incertezza assoluta
sulle persone o sull'oggetto della domanda [art. 44, co. I]290.
Se il ricorso contiene irregolarità il collegio può ordinare la rinnovazione [art. 44, co. II], previa la fissazione di un termine perentorio, così come può ordinare la rinnovazione della notifica nulla se ritiene che l'esito negativo dipenda da causa non imputabile al notificante291.
286 D. CORLETTO, Il procedimento cautelare, in www.giustamm.it, 1/2011. 287 D. CORLETTO, Il procedimento cautelare.
288 D. CORLETTO, Il procedimento cautelare; M. ANNONI, Il riordino della tutela cautelare, in giustamm.it, 2010, il quale ritiene pure ammissibile che la dilatazione dei termini per l'assunzione dei provvedimenti collegiali
determinerà un più ampio ricorso della tutela cautelare provvisoria di competenza del Presidente dell'organo di giustizia amministrativa adita in forma monocratica, disciplinata dall'art. 56 del codice.
289 La norma non prescrive ulteriori specificazioni concernenti il codice fiscale, la cui valenza è più tributaria che non strettamente processuale, non essendo orientata né al contraddittorio né alla identificazione della parte rispetto al giudice e alle altre parti. In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. VI, n. 7981/2010].
290 In Giurisprudenza: [T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, sent. 1054/2011], che dichiara nullo il ricorso per mancanza di elementi idonei ad individuare il provvedimenti ed il petitum.
291 Il termine notificazione (che nel linguaggio comune si abbrevia con “notifica”) deriva etimologicamente dal latino
notum facere, ossia rendere noto. Scopo della notificazione è, infatti, quello di portare l'oggetto della notifica a
conoscenza del destinatario. Con il termine notificazione si indica più precisamente quel complesso di operazioni poste in essere da un soggetto qualificato e dirette a far conoscere con certezza legale al destinatario della notifica
La rinnovazione impedisce ogni decadenza [art. 44, co. IV].
In ogni caso la costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso [art. 44, co. III]. Per quando riguarda l'impugnazione dell'atto amministrativo emesso da Autorità statali o da Autorità patrocinante dell'Avvocatura dello Stato, la notifica292 del ricorso giurisdizionale, sia
davanti alle altre autorità giudiziarie, per legge deve essere effettuata presso la sede dell'Avvocatura Distrettuale dello Stato territorialmente competente.
L'art. 41, co. III del codice stabilisce che la notificazione dei ricorsi nei confronti delle
amministrazioni dello Stato è effettuata secondo le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse.
Ai sensi dell'art. 11 T.U., delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, emanato con R.d. 1611/1933, tutte le citazioni, i ricorsi e qualsiasi altro atto di opposizione giudiziale, nonché le opposizioni ad ingiunzione e gli atti istitutivi dei giudizi che si svolgono innanzi alle giurisdizioni amministrative e speciali o arbitri, devono essere notificati alle amministrazioni dello Stato presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede l'autorità giudiziaria davanti alla quale è istruita la causa293. Pertanto è da
ritenersi inammissibile il ricorso notificato soltanto all'amministrazione chiamata in causa e a quella gerarchicamente superiore, in assenza di apposita notifica presso l'Avvocatura distrettuale
competente per sede294. In base alla regola generale, ad esempio, anche i ricorsi in materia
pensionistica proposti innanzi alla Corte dei Conti devono essere notificati presso l'Avvocatura dello Stato295.
L'art. 120, co. IV, c.p.a., conferma la disciplina precedente in materia di rito abbreviato speciale e ripropone testualmente l'art. 245, co. II-ter, del D.lgs.. n. 163/2006, il quale prevede la notifica del ricorso sia all'Avvocatura dello Stato sia all'amministrazione (stazione appaltante nella sua sede reale). L'unico scopo dichiarato o perseguito dalla norma medesima è quello di rendere operativa la sospensione obbligatoria (c.d. stand still) prevista in merito al termine della stipulazione del
contratto conseguente all'impugnazione della aggiudicazione definitiva. Ciò implica che l'omessa notificazione presso la sede reale non ha alcun effetto sull'ammissibilità del ricorso, rilevando unicamente ai fini dell'operatività della sospensione296. La disposizione precisa inoltre che la
notifica presso l'amministrazione non deve essere effettuata prima di quella presso la stazione un determinato atto. La finalità della disciplina della notificazione non è, tuttavia, quella di certificare la conoscenza effettiva dell'atto da parte del destinatario, quanto piuttosto di garantire la conoscibilità. Il legislatore, infatti, collega al rispetto delle formalità prescritte per la notificazione, una presunzione di conoscenza del contenuto dell'atto notificato da parte del destinatario. Sotto il profilo classificatorio, le notificazioni nel diritto amministrativo sono inquadrate tra gli atti di comunicazione, di partecipazione o tra le manifestazioni di conoscenza: non sono qualificabili come provvedimenti. F. DE LEONARDIS, Notificazione del ricorso (giust.amm.) voce Digesto
pubblico, aggior., 2010, 296.
292 Lo jus postulandi dell'Avvocatura dello Stato è disciplinato da R.d. 1611/1933. I tratti caratteristici dello jus
postulandi dell'Avvocatura dello Stato sono l'organicità, l'esclusività ed il mandato ex lege. Il patrocinio può essere
di tipo esclusivo o autorizzato. Il patrocinio autorizzato ex art. 43, R.d. n. 1611/1933 è organico, esclusivo, automatico, esclusivo e non presuppone alcuna istanza dell'ente Avvocatura dello Stato: esso esclude la necessità di qualsiasi formale deliberazione e richiesta dell'ente, operando l'autorizzazione ex se, mentre è l'eventuale ricorso ai liberi professionisti a richiedere un'apposita delibera. M.V. LUMETTI, A. MEZZOTERO, Il patrocinio erariale
autorizzato: è organico, esclusivo e non presuppone alcuna istanza dell'ente all'Avvocatura dello stato. Il caso delle Autorità portuali in alcune recenti contrastanti decisioni del giudice amministrativo [T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sent. 190/2009; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III ter, sent. 4640/2009], in Rass. Avv. St., 2009, 1 e in
www.giustamm.it; P. PAVONE, Lo stato in giudizio, Milano, 2002, 255.
293 I.F. CARAMAZZA, Intervento di riorganizzamento dell'atto del conferimento del premio A. Sorrentino 2005, in
Rass. Avv. St., 2005, VIII.
294 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. IV, sent. 257/2002].
295 Anche nel giudizio innanzi alla Corte dei Conti si applica la norma generale: “Ai sensi dell'art. 11, R.d. 1611/1933, modificato dalla l. 260/1958, tutti gli atti istitutivi di giudizi proposti nei confronti delle amministrazioni dello Stato devono essere notificati presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretti ha sede l'autorità giudiziaria alla quale la causa è portata, nella persona del ministro competente” [C.Conti Sicilia, sez. giurisdiz., 298/1995]. 296 R. CHIEPPA, Il codice del processo amministrativo, Milano, 2011, 34.6; E. FOLLIERI, I poteri del giudice
amministrativo nel decreto legislativo 20/03/2010 n. 53 e negli art.li 120-124 del codice del processo amministrativo, in Dir. Amm. Proc., 2010, 1067. In Giurisprudenza: [C.d.S., Ad. Pl., 1/2010].
appaltante. La specificazione che la stazione appaltante debba essere individuata nella sede reale implica che la notifica debba essere effettuata, in caso di amministrazione statale, nella sede decentrata dove l'aggiudicazione definitiva si è concretizzata.
Il codice ribadisce e conferma, dunque, che il contraddittorio nei confronti delle Amministrazioni statali e di quelle a patrocinio facoltativo è integro solo qualora la notifica venga effettuata nei confronti dell'Avvocatura dello Stato.
3,f) LA RIMESSIONI IN TERMINI.
Il codice introduce un'importante novità: la possibilità di rimessione in termini per errore scusabile. L'art. 29 dispone che l'azione di annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di decadenza di sessanta giorni297. Il termine per la proposizione del
ricorso ricomprende, nel processo amministrativo, non soltanto il momento della notifica del ricorso (vocatio in ius), ma anche l'instaurazione del rapporto processuale con il giudice e cioè il deposito (editio actionis). L'irricevibilità dell'atto introduttivo per tardività costituisce nullità in ordine alla quale tendenzialmente non è ipotizzabile sanatoria298. Il fine è quello di garantire l'interesse generale
al corretto funzionamento del processo e di fronte alla quale il giudice ha solamente l'obbligo di dichiararla con sentenza in forma semplificata: in tal caso il giudice può pronunciare sentenza in forma semplificata299.
L'art. 37 conferisce al giudice il potere di disporre, anche d'ufficio, la rimessione in termini per errore scusabile300 in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi
impedimenti di fatto301. La giurisprudenza in passato aveva rilevato che, qualora la parte avesse
notificato l'ultimo giorno utile, si dovesse assumere la responsabilità di quanto gli potesse accadere, e a maggior ragione nel caso in cui la notifica dovesse essere effettuata in un luogo diverso da quello di provenienza302. Proprio in merito a tale questione la Corte costituzionale con la pronuncia
n. 477/2002303 ha stabilito che nelle notifiche a mezzo posta faccia fede il timbro postale di
spedizione e non quello di arrivo: la notifica a mezzo del servizio postale è sufficiente a provare che con la consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario si sono verificati, per il notificante, gli effetti interruttivi alla stessa connessi304.
3,g) LA SOSPENSIONE FERIALE DEI TERMINI: IL CASO DELL'ISTANZA CAUTELARE. L'art. 54, co. II, stabilisce che i termini processuali per la presentazione del ricorso giurisdizionale di primo grado rimangono sospesi durante il periodo feriale, dal primo agosto al quindici settembre. Questo principio vale anche nell'ipotesi in cui la domanda cautelare sia presentata congiuntamente al ricorso di merito, in base alla natura incidentale del procedimento cautelare. Tant'è che la