L'art. 7 del codice al I° co., dispone: “Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le
controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere
amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere dalle pubbliche amministrazioni”.
L'art. 7, II° co., ribadisce che in nome del principio di effettività è necessario concentrare davanti al giudice amministrativo ogni altra forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi.
Il codice ha recepito l'impostazione della legge n. 205 del 2000 prospettando un'azione cautelare assai sviluppata quanto agli effetti e confermando in senso positivo anche soluzioni sulle quali in passato permaneva qualche incertezza, come le ordinanze propulsive, gli ordini cautelari di riesame, le ingiunzioni cautelari al pagamento di somme di denaro.
È ormai un dato acquisito che la tutela cautelare non debba rimanere circoscritta alla sospensione dei provvedimenti positivi, ma anche a quelli negativi, alla luce del principio di effettività della tutela giurisdizionale, al fine di evitare che ad un intero settore di interessi legittimi, come quelli di carattere pretensivo, venga apprestata una tutela parziale e inadeguata157.
L'art. 3 della l. 205/2000, ora abrogato nei commi 1, 2 e 3, aveva abbandonato definitivamente l'identificazione della misura cautelare invocabile nel processo amministrativo con la sola sospensiva dell'esecuzione dell'atto impugnato.
Il codice utilizza una definizione ampia del contenuto del provvedimento interinale, ispirata al principio di atipicità ed elasticità della cautela che consente di superare in modo definitivo le perplessità, peraltro già superate da un consolidato indirizzo pretorio, avanzate in passato sulla 153 R. LEONARDI, La tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2011, 27. In Giurisprudenza: [T.A.R.
Campania, Napoli, sez., VIII, n. 17288/2010.
154 E. PICOZZA, Il processo amministrativo, Milano, 2008, 275. 155 F. G. SCOCA, Giustizia amministrativa, Torino, 2006, 278.
156 P. DE LISE, Verso il codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it.
157 A. TRAVI, La tutela cautelare nei confronti dei dinieghi di provvedimenti e delle omissioni della P.A., in Diritto
astratta ammissibilità di tecniche di intervento cautelare a protezione di interessi pretensivi158.
Manca, nell'art. 3, il riferimento a specifiche tipologie di interessi e provvedimenti cautelari: si riconosce in capo al giudice amministrativo l'ampio potere di adottare tutte le misure che appaiono idonee ad assicurare gli effetti della decisione sul ricorso.
In ogni caso, sembra essere ormai superata la necessità di rivisitare la nozione di atto negativo e di individuare una tipologia di atti negativi. Il giudizio amministrativo è stato infatti trasformato in giudizio sul rapporto atto ad incidere anche sui comportamenti della Pubblica amministrazione159. A
tali esigenze può sopperire la definizione di interesse pretensivo, inteso come porzione di legittima aspirazione di fronte all'esercizio del potere, in qualunque forma esso si presenti.
L'art. 55, co. I del codice, contiene il generico riferimento all'atipicità delle ordinanze cautelari collegiali, legittimando il giudice ad emanare le misure cautelari che “appaiono, secondo le
circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”. La stessa natura atipica è da attribuirsi anche alle misure cautelari monocratiche, nonostante che l'art. 56, co. 1, faccia riferimento alla possibilità da parte del giudice di disporre solo misure cautelari
provvisorie, con una locuzione meno articolata della precedente.
Il contenuto della norma è arricchito dall'art. 7, co. VII, del codice stesso, il quale testualmente dispone che “il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi”.
L'evoluzione giurisprudenziale, non ha lasciato insensibile il legislatore il quale, dopo aver introdotto già in epoca risalente misure speciali per rendere più celere l'iter procedimentale160.
Tradizionalmente la tutela cautelare nel processo amministrativo si incentra sulla sospensione del procedimento impugnato, in quanto trattasi di procedimento impugnatorio. Una soluzione di questo risultava, tuttavia, inadeguata quando si trattava di tutelare il cittadino o l'ente ricorrente nei
confronti di provvedimenti amministrativi o del silenzio dell'amministrazione161.
La stessa legge 205/2000 aveva a suo tempo comportato notevoli innovazioni in questo ambito. L'art. 3 (sostitutivo dell'VIII comma dell'art. 21 l. 1034/1971), nel rimodellare il sistema precedente, attribuiva al giudice amministrativo il potere discrezionale di decidere le misure cautelari ritenute più consone a garantire, in via provvisoria, “gli effetti della decisione del ricorso”, onde impedire gli eventi pregiudizievoli paventati dal ricorrente nelle more della trattazione del merito. Si attribuiva così al provvedimento cautelare natura anticipatoria degli effetti della futura sentenza. Da qui l'atipicità delle misure cautelari racchiusa nella locuzione onnicomprensiva della citata norma162, non del tutto coincidente con quella attuale, mancando in quest'ultima il riferimento
all'inerzia.
La tutela cautelare pertanto, già a partire dall'art. 21, VIII co., legge T.A.R., riformato dalla legge 205/2000, non si risolveva più in una misura tipica, quella della sospensione, ma si attuava con una misura di contenuto atipico, modellata sul caso concreto.
Le misure cautelari possono così oggi consistere nelle misure più idonee ad assicurare
interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso. In esse sono ricompresi, oltre allo strumento tradizionale della sospensione degli effetti dell'atto impugnato, una gamma di misure a carattere propulsivo, dirette ad imporre all'amministrazione un facere, specie con riguardo a quelle situazioni 158 E. PICOZZA, Il processo amministrativo, Milano, 2008, 168.
159 D. DE CAROLIS, Tutela cautelare e atti negativi, in La tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2006, 128: “..occorre subito precisare che, probabilmente, alla luce della nuova formulazione legislativa e delle evoluzioni dottrinarie e giurisprudenziali sul tema della tutela cautelare degli atti negativi, pare possa essere superata la necessità di rivisitare la nozione di atto negativo”.
160 Come ad esempio in tema di opere pubbliche con la l.135/1997, art. 19).
161 E. PICOZZA, Il processo amministrativo, 2008, 168. Afferma l'autore (E.P.), “troppo tardi il principio dell'atipicità della tutela cautelare è stato riconosciuto”.
162 F. SAITTA, L'atipicità delle misure cautelari nel processo amministrativo, tra mito e realtà, in Giurisdiz. Amm., 2006, IV, 215. È stata così sancita la definitiva transazione dalla cautela tipica della sospensione dell'atto
amministrativo a quella atipica, rivolta espressamente anche ai comportamenti di inerzia dell'amministrazione, che ha visto progressivamente ampliare i casi di giurisdizione esclusiva e che si caratterizza spesso per l'assenza di un atto da impugnare”.
connesse all'impugnazione di atti negativi o di comportamenti omissivi, o a carattere ingiuntivo, oppure ad obbligare l'amministrazione a riesaminare il provvedimento o il comportamento assunto, alla stregua di nuovi documenti o fatti sopravvenuti.
La atipicità della misura cautelare amministrativa si estrinseca pertanto nella detipizzazione dei suoi requisiti e dell'oggetto del suo contenuto.
Per il primo profilo, i requisiti tipici delle misure cautelari, ossia il periculum in mora e il fumus
boni iuris, divengono sempre più discrezionali e si sospendono quegli atti che sostanzialmente, al di
là dei profili tecnici, sono portatori di un alto potenziale di “giustizia” (ad es.i provvedimenti di confisca o demolizione di opere edilizie abusive).
Si focalizza l'attenzione sull'intensità del pregiudizio che essi comportano ai cittadini che ne sono destinatari, piuttosto che sull'esistenza dell'obbiettivo tipico della misura cautelare163.
Si supera il requisito formale della provvisorietà della tutela cautelare e si tende ad una
regolamentazione irreversibile degli interessi: il risultato conseguito è quello di non individuare più alcuna differenza tra i provvedimenti sommari e i provvedimenti cautelari; al limite si può parlare di sovrapposizione, se non di concorrenza tra il giudizio principale e quello cautelare.
La modificazione della struttura del provvedimento cautelare comporta anche l'arricchimento dei suoi contenuti: il giudice assume maggiori poteri dispositivi e il provvedimento, di conseguenza, un contenuto sostitutivo e ordinatorio. Si potrebbe anche parlare di “desoggettivizzazione” dello strumento cautelare164.
Il modello che il giudice cautelare deve tener presente al fine di dare attuazione alla misura cautelare atipica richiesta è il potere decisorio del giudice nell'ambito della giurisdizione di legittimità, di merito o esclusiva. In sede di giurisdizione di legittimità il giudice, può annullare l'atto amministrativo e risarcire il danno: “Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali” (così recitava l'art. 7, co. 2, legge 1034/1971).
In sede cautelare possono essere adottati: la sospensione dell'esecuzione del provvedimento
impugnato, strumentale all'annullamento dell'atto, la ingiunzione a pagare una somma, correlata alla condanna risarcitoria, e i provvedimenti anticipatori della reintegrazione in forma specifica, con conferimento della piena tutela agli interessi pretensivi. Analoga situazione si verifica nella
giurisdizione esclusiva, poiché i poteri decisori attribuiti al giudice amministrativo sono i medesimi di quelli previsti per la giurisdizione generale di legittimità.
Quanto alla giurisdizione di merito i poteri decisori sono ampi e giungono alla possibilità di sostituire il provvedimento amministrativo: le misure cautelari possono consistere anche nell'adozione di un provvedimento, oltre che nella sua modifica o riforma. La misura cautelare, modulandosi in relazione alla decisione ammissibile dal giudice, impone al ricorrente l'onere di specificare il tipo di provvedimento richiesto, dal momento che il giudice non può pronunciarsi oltre la domanda, anche cautelare , del ricorrente, stante il principio dispositivo vigente nel processo amministrativo165. Ora, a maggior ragione, la varietà delle tipologie cautelari impone la specifica
richiesta del ricorrente.
La norma non consente, infatti, al giudice di provvedere d'ufficio, in quanto si snaturerebbe il carattere dispositivo del processo. In precedenza, invece, il provvedimento era tipico e il ricorrente poteva limitarsi a chiedere la sospensione, modulando poi gli effetti in relazione alla controversia concreta. La misura cautelare ha seguito l'evoluzione del giudizio di merito: quest'ultimo, attraverso l'effetto confermativo, è giunto a ritenere ammissibili le azioni costitutive di annullamento e di condanna all'emanazione dell'atto amministrativo. Con il d.lgs 80/1998, ma soprattutto con la l. 205/2000, è mutato il quadro della tutela innanzi al giudice amministrativo che ha visto accrescere i 163 E. PICOZZA, Disposizioni generali, in Codice del processo amministrativo, 2010, 3.
164 A. DI CUIA, La sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato nel processo amministrativo, in
www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/dicuia.htm; R. LEONARDI, La tutela cautelare nel processo
amministrativo, Milano, 2011, 3.
165 F.G. SCOCA, in Giustizia, 286-287; R. DE NICTOLIS, Processo amministrativo, Milano, 2011, 648; M. ANDREIS, La tutela cautelare, in Il nuovo processo amministrativo, Bologna, 2011, 342.
suoi poteri, non solo istruttori, ma soprattutto decisori, con l'introduzione delle azioni di condanna al risarcimento del danno, anche in forma specifica166.
5) L'ORDINANZA DI AMMISSIONE CON RISERVA: NASCITA E PECULIARITÀ.