8,a) CARATTERI DELLA FASE ISTRUTTORIA CAUTELARE; IL THEMA PROBANDUM. L'istruttoria, ossia quella parte del processo in cui viene ricostruito il fatto e che si distingue dalla fase che riguarda l'individuazione aspetti giuridici, è presente anche nel processo amministrativo, benché in maniera più attenuata368. Nell'istruttoria l'aspetto più importante è quello della prova, in
quanto si deve ricostruire un fatto controverso. Il titolo III del codice è dedicato ai mezzi di prova, con puntuale disciplina della verificazione e della consulenza tecnica d'ufficio, che possono essere ordinate solo dal collegio e necessariamente demandate ad ausiliari o ad organi o enti estranei al giudizio369. Una novità del codice processuale amministrativo è rappresentata dall'estensione dei
mezzi di prova e degli strumenti istruttori utilizzabili dal giudice all'interno del procedimento amministrativo. La riforma non incide sui principi dell'istruttoria nel processo amministrativo tramandati dalla tradizione giurisprudenziale e dottrinale degli ultimi decenni.
Il codice supera tuttavia la distinzione dei mezzi istruttori a seconda della della giurisdizione di legittimità, di merito ed esclusiva del giudice amministrativo. L'art. 63 c.p.a., prevede la possibilità per il giudice di chiedere chiarimenti o documenti, di disporre l'ispezione, la prova testimoniale, la verificazione , la consulenza tecnica.
I chiarimenti sono relazioni con le quali l'amministrazione indica i presupposti di fatto che hanno portato all'emanazione del provvedimento , analoghi alle informazioni richieste alla Pubblica amministrazione del giudice ai sensi dell'art. 213, c.p.c.370
A differenza di quest'ultime, i chiarimenti possono essere indirizzati anche nei confronti dell'amministrazione che sia parte del giudizio.
La richiesta di documenti può avere ad oggetto qualsiasi atto in possesso dell'amministrazione o di terzi, la cui esibizione sia ritenuta utile per la decisione, concorrendo con gli strumenti previsti a tutela del diritto di accesso del cittadino. Atti e documenti costituiscono la tipologia principale dato che l'attività dell'amministrazione è sempre comprovata e certificata da essi.
Le verificazioni costituiscono il mezzo con il quale il giudice accerta se una situazione di fatto corrisponde a quanto rappresentato nel provvedimento impugnato: a tal fine si applicano le norme del codice di procedura civile. Possono avere contenuti molto ampi e in particolare, secondo la giurisprudenza, anche riguardare l'accertamento di fatti o situazioni complesse. In questo caso, tuttavia, la giurisprudenza sostiene che non sarebbero assimilabili alle perizie e alle consulenze tecniche, per il fatto che le verificazioni non potrebbero riguardare l'accertamento di fatti o situazioni complesse. In questo caso, tuttavia, la giurisprudenza sostiene che non sarebbero assimilabili alle perizie e alle consulenze tecniche, per il fatto che le verificazioni non potrebbero riguardare elementi di valutazione o di apprezzamento dei fatti.
In caso contrario, attraverso le verificazioni, il giudice potrebbe sindacare nel loro contenuto le valutazioni tecniche riservate dalla legge all'amministrazione. Nella rubrica dell'art. 65 che è intitolata “istruttoria presidenziale e collegiale” il codice individua due forme: l'ammissione disposta dal Presidente della sezione (o da un magistrato da lui delegato) e quella disposta dal collegio. Non è definito un criterio che possa orientare l'una o l'altra modalità. Il codice specifica solo che la consulenza tecnica e la verificazione sono sempre disposte dal collegio e che l'ordinanza istruttoria collegiale deve contenere anche la fissazione della successiva udienza di trattazione.
368 Se la regola del giudizio del processo civile è quella dell'onere della prova, regola di giudizio del processo amministrativo è quella dell'onere del principio di prova, da fornirsi dal ricorrente e che viene poi integrato dai poteri acquisitivi del giudice. I.F. CARAMAZZA, Intervento di ringraziamento all'atto del conferimento del
premio A. Sorrentino 2005, in Rass.Avv.St., genn.mar. 2005, VII: “In realtà, come dimostrò Mario Nigro nel suo
famoso scritto Giudice amministrativo signore della prova la differenza era ancora più profonda, in quanto se il giudice civile diceva alle parti “datemi il fatto, vi darò il diritto”, il giudice amministrativo diceva al ricorrente “dammi dei motivi di ricorso plausibili e ben fatti e ti darò fatto e diritto”.
369 Relazione introduttiva al Codice del processo amministrativo, in www.lexitalia.it.
370 R.CHIEPPA, Il Codice del processo amministrativo, Milano, 2011, 370; P. CHIRULLI, L'istruzione, in Il nuovo
Da questo punto di vista il testo non si discosta sostanzialmente dell'art. 44, co. III, t.u., C.d.S.371
Quindi, nell'ipotesi di un esame istruttorio che intervenga prima dello spirare del termine biennale dal deposito del ricorso, l'istanza di fissazione dell'udienza da parte del ricorrente risulterebbe superflua372.
L'acquisizione di informazioni (o chiarimenti) e documenti è regolamentata dall'articolo
disciplinante onere e valutazione delle prove [art. 64, co. III] e da quello sui mezzi di prova [art. 63, co. I]. La sostanziale duplicazione pare evidente e potrebbe essere corretta mantenendo, per le ragioni sopra evidenziate, la formulazione della prima disposizione e collocandola al posto della seconda.
A questo proposito, si ricorda che la richiesta di chiarimenti è ritenuta analoga alla richiesta di informazioni prevista dall'art. 213 c.p.c.373. Tuttavia, mentre nel processo amministrativo è sempre
dato per scontato che potesse esser rivota anche all'amministrazione che fosse parte nel giudizio, nel processo civile le posizioni di dottrina e giurisprudenza sono state oscillanti374.
Per quanto riguarda l'ordine di esibizione, si tratta di un mezzo di acquisizione documentale che, quindi, nulla aggiunge ai poteri di cui era già dotato il giudice amministrativo, compresa la
possibilità che tale richiesta sia rivolta ad un soggetto terzo (anche privato) rispetto alla controversia (l'abr. Art. 21, co. VII, l. 1034/1971). Degna di nota è l'introduzione da parte dell'art. 63 c.p.a., dell'ispezione giudiziale375 la quale, rispetto all'esibizione che l'art. 27 reg.proc., aveva previsto
espressamente per la giurisdizione di merito, è più propriamente un mezzo per acquisire una prova documentale376.
Non è chiaro infine quali altri mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, secondo la previsione dell'art. 63, co. V, possa disporre il giudice amministrativo, esclusi l'interrogatorio formale e il giuramento. La disposizione potrebbe essere letta nel senso di ammettere nel processo amministrativo, tra l'altro, anche l'interrogatorio libero e la dichiarazione confessoria come prova liberamente valutabile dal giudice.
8,b) LE ORDINANZE COLLEGIALI INTERLOCUTORIE E I DECRETI PRESIDENZIALI ISTRUTTORI.
Costituisce prassi consolidata dei Tribunali amministrativi regionali richiedere mediante ordinanza cautelare istruttoria, chiarimenti e documenti, l'integrazione o l'intera assunzione delle prove che si ritengono necessarie o utili ai fini di una adeguata valutazione nel merito della domanda
cautelare377. Qualora l'amministrazione non adempia, il giudice può reiterare l'ordinanza istruttoria.
In caso di inadempimento il giudice non può che decidere allo stato degli atti, applicando il principio processualcivilistico di cui all'art. 116, c.p.c.378 Il Presidente o un giudice da lui delegato
emette ordinanze solo per i fini istruttori e quindi anche per avvalersi di quei particolari mezzi di prova quali la c.t.u., e la testimonianza. Per il resto il Presidente è legittimato ad emettere solo decreti379.
371 La decisione sui mezzi istruttori, compresa la consulenza tecnica, è adottata dal Presidente della sezione o da un magistrato da lui delegato ovvero dal collegio mediante ordinanza con la quale è contestualmente fissata la data della successiva udienza di trattazione del ricorso.
372 E. PICOZZA, Il processo amministrativo, Milano, 2008, 274. M. ANNONI, Il riordino della tutela cautelare, in
www.giustamm.it, dic. 2010, anno VII, 2.
373 A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, VIII ed., Torino, 2010, 272.
374 F.P. LUISO, Richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione, voce in Enc.dir., XL, Milano, 1989, 487 e nota n. 50 (opta per la soluzione affermativa).
375 G. TRISORIO LIUZZI, Ispezione nel processo civile, voce in Dig.disc.priv.sez.civ., vol. X, Torino, 1993, 188. 376 L.P. COMOGLIO, Le prove civili, Torino, 2004, 614.
377 In Giurisprudenza: [T.A.R. Emilia Romagna, ord.istrutt. 46/2008]: “Considerato che, ai fini del decidere, si rende necessario acquisire ulteriori elementi del giudizio; che in particolare, occorre prendere visione degli atti del procedimento, oltre che di una dettagliata relazione sui fatti di causa; che a tanto il Ministero dell'interno dovrà provvedere entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente decisione..”.
378 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. V, sent. 17 maggio 2012]. 379 In Giurisprudenza: [T.A.R. Toscana, Ord. Pres., 10/2006].
8,c) LE MISURE CAUTELARI INTERINALI.
Si discute se il Collegio possa adottare misure cautelari provvisorie con le domande interlocutorie. La legge 205/2000 conteneva un riferimento ad un tipo di provvedimento noto nella prassi
giurisprudenziale: la misura cautelare provvisoria disposta con ordinanza interlocutoria. L'art. 3 tuttavia, ammetteva significativamente le misure cautelari interinali nella sola ipotesi di
integrazione del contraddittorio: “Ove necessario, il tribunale amministrativo regionale dispone l'integrazione del contraddittorio e fissa contestualmente la data della successiva trattazione del ricorso a norma del comma undicesimo; adotta, ove ne sia il caso, le misure cautelari interinali”. È probabile che l'adozione della misura cautelare interinale venga circoscritta dal legislatore alle ipotesi di integrazione dl contraddittorio in quanto solo in questo caso è possibile apprezzare il
fumus380. Infatti, sotto il profilo della motivazione tale ordinanza non ammette la possibilità di fare
riferimento al fumus, almeno sotto il profilo del fatto, tenuto conto che il giudice avverte l'esigenza di istruire la causa. Nel caso dell'integrazione del contraddittorio, invece, vi è già la possibilità di valutarlo. La norma è considerata di grande interesse, anche perché sancisce la possibilità di adottare misure cautelari anche a contraddittorio non integro381. In ogni caso, l'ordinanza istruttoria
cautelare non pregiudica una decisione cautelare provvisoria ed urgente: il provvedimento cautelare può essere concesso o negato, ma la decisione definitiva sulla domanda cautelare viene rinviata all'esito dell'istruttoria382. Frequenti sono le ordinanze che sospendono il provvedimento per
soddisfare la pretesa di un istruttoria compiuta ed approfondita o in attesa di verifica383.
8,d) L'ASSUNZIONE EX OFFICIO DEI MEZZI DI PROVA: IL DECRETO MONOCRATICO DEL PRESIDENTE PRIMA DELL'UDIENZA CAUTELARE.
La riforma del 2000 ha accentuato l'impulso d'ufficio del giudice [art. 7, l. 205/2000].
La scelta dei mezzi di prova ai fini della completezza dell'istruttoria della questione sottoposta al suo giudizio rientra nella piena disponibilità del giudice amministrativo, il quale può scegliere il mezzo istruttorio che più ritiene confacente ai fini del decidere. È evidente come l'impulso
pubblicistico all'acquisizione dei mezzi di prova determini un acceleramento dei tempi processuali. L'art. 44 del t.u. delle leggi sul Consiglio di Stato, così come modificato dalla l. 205/2000, dispone che il giudice possa ordinare alla amministrazione di fare nuove verificazioni, autorizzando le parti ad assistervi e anche a produrre determinati documenti, ovvero a disporre consulenza tecnica [introdotta con l. 205/2000].
La decisione sui mezzi istruttori, compresa la consulenza tecnica, è adottata dal Presidente della sezione (decreto presidenziale istruttorio) o dal Collegio (ordinanza collegiale istruttoria) e contiene obbligatoriamente l'indicazione della data della successiva udienza di trattazione del ricorso (art. 9, l. 205/2000). Anche la suddetta fissazione della data conferisce notevole impulso al processo. La legge T.A.R., conferisce al Presidente il potere di richiedere tramite ordinanza istruttoria atti e documenti in relazione ai quali il provvedimento è stato emanato.
Inoltre l'art. 23 conferisce allo stesso il potere di porre in essere gli incombenti istruttori che ritenga opportuni. Essendo incaricato della decisione ha poteri istruttori anche il Collegio che può disporne ove non ritenga chiarita la situazione di fatto.
8,e) LA DILATAZIONE DELLA FASE ISTRUTTORIA CAUTELARE: [ART 55, XII, C.P.A.] E 380 G. VACIRCA, La motivazione dei provvedimenti cautelari, in La tutela cautelare nel processo amministrativo,
Milano, 2006, 24.
381 G. VACIRCA, La motivazione dei provvedimenti cautelari, in La tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2006, 25.
382 In Giurisprudenza: [T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, sent. 6095/2007]: “In esito all'udienza camerale del 10/07/2007, l'istanza cautelare era respinta, attesa l'insussistenza del periculum in mora, e contestualmente erano disposti incombenti istruttori a carico della Prefettura di Milano”.
IL CASO DELLA CONVERSIONE DEL GIUDIZIO ABBREVIATO IN GIUDIZIO DI MERITO [ART 119, III, C.P.C].
L'art. 55, co. XII del codice stabilisce che in sede di esame della tutela cautelare il collegio adotti “su istanza di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell'istruttoria e l'integrità del contraddittorio”.
La norma rafforza il potere istruttorio del giudice cautelare e dilata la fase istruttoria al fine di garantire un rapido raccordo con l'udienza di merito.
Ancora più pregnante l'art. 119, co. III, il quale prevede che il giudice cautelare disponga, qualora lo ritenga necessario, il deposito dei documenti. Ne consegue un ampliamento della fase istruttoria cautelare che, in tal caso, è conseguenza diretta della conversione del giudizio abbreviato in giudizio di merito.
Ma si rinvengono singoli casi concreti, non individuati legislativamente ma utilizzati dalla
giurisprudenza, in cui la fase cautelare viene utilizzata dal giudice per soddisfare l'esigenza di una istruttoria compiuta ed approfondita, o per attendere verifiche o la produzione di ulteriore
documentazione384.
8,f) LA CONSERVAZIONE DELL'ESITO ISTRUTTORIO NELLE QUESTIONI DI
GIURISDIZIONE [ART 10, VII, C.P.A.] E LA DIVERSA REGOLAMENTAZIONE NEL CASO DI RILIEVO DI INCOMPETENZA [ART 15, II, C.P.A.].
L'art. 10, co. II, in materia di questione attinente alla giurisdizione, dispone che, siano fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, qualora il giudice amministrativo adito declini la propria decisione e indichi il giudice nazionale che ne è fornito.
Nella locuzione “effetti sostanziali” può essere ricompresa anche la raccolta di prove già esperita. Dal canto suo, il co. VI del medesimo art., specifica invece che, nel giudizio riproposto davanti al giudice amministrativo, le prove raccolte nel processo davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate come argomenti di prova. E questo vale anche e soprattutto per la fase cautelare, considerato che circa il novanta per cento dei ricorsi vengono proposti con richiesta di misure cautelari.
A contrario invece, nel caso di regolamento preventivo di incompetenza, l'art. 15, co. II, precisa che, sino a che la causa non è decisa in primo grado, non rilevano le pronunce istruttorie o
interlocutorie di cui all'art. 36, co. I. Tale disposizione si spiega con la statuizione di cui al comma II, che aggiunge che non rilevano nemmeno le pronunce che respingono l'istanza cautelare senza riferimento espresso alla questione di competenza. In ogni caso la norma fa riferimento alle pronunce istruttorie e non alle prive in generale.
8,g) POTERI ISTRUTTORI E DISCREZIONALITÀ TECNICA.
I poteri istruttori del giudice amministrativo si sono estesi a causa del mutamento della c.d. discrezionalità tecnica. La giurisprudenza estende il sindacato giurisdizionale e, di conseguenza, i poteri di cognizione del giudice, alla discrezionalità tecnica. Le premesse teoriche della
discrezionalità sono state individuate in sede di analisi della struttura della legge385.
Se la legge avesse la pretesa di regolare in anticipo tutto, verrebbe pregiudicata quella esigenza di flessibilità e di aderenza alle circostanze che oggi è recepita nel principio di buon andamento dell'amministrazione [art. 97, cost.]386. Per questo motivo la discrezionalità è il perno attorno al
quale ruota tutto il diritto amministrativo: rileva ai fini del riparto di giurisdizione, del procedimento amministrativo, dell'eccesso di potere, degli interessi legittimi, dei diritti soggettivi, della
motivazione.
384 In Giurisprudenza: [T.A.R., Lombardia, Milano, sez. I, del 15/09/2011]. 385 G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2003, 146.
Il problema della c.d. “discrezionalità tecnica” nasce agli albori del secolo scorso, cioè quando si comincia a pensare che l'amministrazione in alcune vicende per assumere una decisione, rectius per adottare un provvedimento, in realtà deve procedere ad una valutazione tecnica, ovvero secondo conoscenze che vengono desunte dalle scienze e dalle tecniche.
Questo ha grande influenza sul diritto, e in particolare sul diritto amministrativo. Va peraltro precisato che pur tenendo conto dei rilevantissimi profili di teoria generale che involgono il tema, la discussione sulla discrezionalità tecnica sembra scaturire da un problema eminentemente pratico: val a dire, ammesso che si riesca a definire in che cosa consista tale tipologia di discrezionalità, ci si interroga su quale debba essere l'ampiezza dei poteri del giudice nei suoi riguardi, e nel nostro caso del giudice amministrativo, perché si è sempre opinato che l'autorità giudiziaria ordinaria non abbia invece nessun particolare atteggiamento di “deferenza” nei confronti della “decisione tecnica”. Attraverso la nomina dei consulenti d'ufficio riesce comunque sempre a penetrare la pretesa valenza tecnica della decisione medesima, da chiunque assunta.
Di qui l'indubbia rilevanza per il diritto, come quello amministrativo, sostanzialmente di creazione giurisprudenziale. Il primo autore che si è occupato in modo esplicito del problema della
discrezionalità tecnica è stato Federico Cammeo, uno dei fondatori del diritto amministrativo moderno387.
La dottrina, già nel passato, riteneva che, a fronte di un potere discrezionale, il diritto soggettivo si affievolisse o degradasse ad interesse legittimo: la giurisdizione del giudice ordinario veniva meno a favore di quella del giudice amministrativo in tutti i casi in cui la pubblica amministrazione godesse di margini di discrezionalità388. Generalmente la discrezionalità è intesa in senso molto
ampio, in quanto in essa si ricomprendono anche le variazioni di natura tecnica che implicano un minimo margine di apprezzamento (c.d. discrezionalità tecnica)389.
La differenza tra discrezionalità e merito investe l'angolo prospettico della verifica, in quanto la prima si incentra sul momento dinamico della traduzione del potere in atto, l'altra su quello statico del risultato che ne è seguito e che si è ormai realizzato. Il merito amministrativo attiene al risultato dell'attività discrezionale di scelta della P.A., ad un momento conseguente ad essa e, per una parte della dottrina, costituisce il genus entro cui anche la discrezionalità stessa rientrerebbe: come tale non sarebbe sindacabile da parte del giudice amministrativo390.
La legittimità viene intesa come il momento culminante della valorizzazione della norma d'azione e dell'attività amministrativa, mentre il merito equivale ad opportunità, ed il relativo vizio implica l'accertamento della violazione di norma non giuridiche. Il merito, dunque, è la parte insindacabile, in sede giurisdizionale amministrativa di legittimità, del potere discrezionale della P.A., mentre l'eccesso di potere delinea l'ambito soggetto al sindacato391. La legittimità e l'opportunità
costituiscono, dunque, le due categorie della validità dell'atto amministrativo392.
La legittimità riguarda la conformità della fattispecie concreta all'ipotesi normativa astratta, mentre l'opportunità, la conformità ai canoni astratti del buon andamento dell'attività amministrativa393.
Ed invero, la suddetta distinzione riflette la lunga e tormentata elaborazione giurisprudenziale dell'eccesso di potere: il provvedimento può essere legittimo ed inopportuno oppure illegittimo e opportuno. Se il merito esprime il concetto di convivenza dell'azione amministrativa, non è per 387 G.C. SPATTINI, Le decisioni tecniche dell'Amministrazione e il sindacato giurisdizionale, in Dir.Proc.Amm., n.1,
2011, 142.
388 R. CARANTA, Variazioni sull'inesistenza dell'atto amministrativo adottato in situazioni di carenza di potere, in
Giust.Civ., 1999, 216.
389 L. BENVENUTI, La discrezionalità amministrativa, Padova, 1986, 28.
390 M.S. GIANNINI, A. PIRAS, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica
amministrazione, voce Enc.Dir., 1970, XIX, 262; M.V. LUMETTI, I mobili confini tra vizio di merito ed eccesso di potere, in Rass.Avv.St., 2004, n. 3, 945 e in www.giustamm.it.
391 A. CERRETO, Potere discrezionale e merito nell'attività della P.A., 1959. In Giurisprudenza: [T.A.R. Toscana, 710/2004].
392 M.S. GIANNINI, voce Atto amministrativo, in Enc.del dir., 1870, 182.
393 G. CORAGGIO, voce Merito amministrativo, in Enc.dir., XXVI, 1970, 138 e 143 ove precisa: “tra giudice e norma non vi può essere rottura logica poiché sono entrambi parti di un unico processo che dalla loro simbiosi trae vitalità”.
nulla precluso il sindacato sui vizi di legittimità delle scelte discrezionali, e ciò anche per quanto riguarda i vizi di legittimità sostanziale394.
Il vizio di merito, infatti, rileva solo nei casi in cui la legge lo prevede, a differenza del vizio di legittimità che invece ha una portata generale395.
La conseguenza è che ciò ha posto in termini ancora più nebulosi la differenziazione con il merito: l'ultimo baluardo rimasto a frenare il sindacato del giudice amministrativo è il divieto di valutare l'opportunità dell'atto. Peraltro, se si esaminano tutte le varie ipotesi di giurisdizione estese al merito, si riscontra che solo in pochi casi sono configurabili, in tali materie, accanto ad apprezzamenti tecnici e accertamenti di fatto, anche valutazioni di mera opportunità396.
Ne consegue che, se accogliamo la tesi che non ascrive la discrezionalità tecnica al merito e che la considera svincolata anche dai supposti ristretti ambiti dell'eccesso di potere, ma riconducibile al vizio di violazione di legge397, rimane ben poca cosa il segmento valutativo espresso
dall'amministrazione che il giudice non possa sindacare398.
Nell'ambito della giurisdizione sugli interessi legittimi, il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica dell'amministrazione, deve limitarsi ai vizi dell'atto e non può spingersi fino a un riesame o meno dell'operato amministrativo399.
Il giudice, qualora riscontri la carenza dell'operato stesso o di un'adeguata motivazione, dovrà