10,a) RICORRIBILITÀ IN CASSAZIONE AVVERSO LE ORDINANZE CAUTELARI PRONUNZIATE IN GRADO DI APPELLO DAL CONSIGLIO DI STATO.
L'art. 91 del c.p.a., enuncia tra i mezzi di impugnazione delle sentenze anche il ricorso in
Cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione. L'art. 110 precisa che il ricorso in Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione è ammesso solo contro le sentenze del Consiglio di Stato.
Le leggi sul processo amministrativo abrogate non prevedevano una disciplina specifica dei provvedimenti cautelari, e parte della dottrina,430 anche prima del codice, riteneva ricorribili in
Cassazione ai sensi dell'art. 111, co. VIII, Cost., i provvedimenti cautelari emessi dal T.A.R. E dal Consiglio di Stato per i motivi attinenti alla giurisdizione.
L'orientamento della Cassazione è sempre stato negativo in ordine alla possibilità di impugnare in Cassazione le ordinanze cautelari pronunziate in grado di appello dal Consiglio di Stato.
Sulla ammissibilità del ricorso proposto a norma dell'art. 362 c.p.c., avente ad oggetto un'ordinanza cautelare emessa dal giudice amministrativo in grado di appello la Corte di Cassazione si è dunque espressa più volte in modo negativo431.
Le argomentazioni riguardano il fatto che il ricorso a norma dell'art. 111 Cost., è inammissibile, trattandosi di rimedio consentito avverso le pronunce aventi contenuto decisorio, idonee ad incidere in via definitiva sulle posizioni dedotte, mentre il provvedimento cautelare per sua stessa natura, difetta di tali connotati. La tesi si basa sulla mancanza di stabilità processuale delle ordinanze di sospensiva432.
Dibattito analogo si riscontra nel processo civile. La Corte di Cassazione ha ribadito il proprio ordinamento negativo, stabilendo che “contro i provvedimenti urgenti anticipatori degli effetti della sentenza di merito, emessi ai sensi dell'art. 700 c.p.c., non è proponibile il ricorso straordinario per Cassazione, ai sensi dell'art. 111, c.p.c.”. I suddetti atti sono, infatti, privi di stabilità e inidonei a 428 L'Adunanza Plenaria fu istituita dall'art. 38 della legge n. 6166/1886 che aveva creato la sez. V, per far fronte al contenzioso delle ex province austriache, m solo con la l. 62/1907 si stacca (art. 37): non si trattava di un nuovo organismo separato e distinto dalla IV sezione bensì semplicemente di una composizione rafforzata della stessa. S. OGGIANU, Giurisdizione amministrativa e funzione nomofilattica, Padova, 2011, 16; L.R. LEVI SANDRI,
L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, vol. III, 1299.
429 Sulle diversità tra Consiglio di Stato e Cassazione, E. PICOZZZA, Processo amministrativo, in Enc.Dir., vol. XXXVI, Milao, 1987, 463.
430 E. PICOZZA, Il processo amministrativo, Milano, 2008, 477; M.V. FERRONI, Il ricorso in Cassazione avverso le
decisioni del Consiglio di Stato, Padova, 2005, 97.
431 In Giurisprudenza: [Cass., Sez.Un. 9151/08; 12068/07; 5052/04; 534/93].
432 M.V. FERRONI, Il ricorso in Cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato, Padova, 2005, 98. In Giurisprudenza: [Cass., Sez.Un.Civ., 28/2011].
divenire giudicato, ancorché nessuna delle parti del procedimento cautelare abbia interesse a iniziare l'azione di merito, avendo la tutela cautelare soddisfatto ogni esigenza del ricorrente e non avendo interesse il resistente a dedurre comunque la inesistenza del diritto cautelato.
La Cassazione ha tuttavia ammesso la conversione del ricorso in Cassazione avverso le ordinanze cautelari civili in caso di istanza per regolamento preventivo di giurisdizione433. Secondo la Corte
all'esame del ricorso in termini di regolamento di giurisdizione non osta il fatto che il
provvedimento cautelare non si possa identificare con una pronuncia di merito ai sensi dell'art. 41 c.p.c., e neppure la circostanza che il procedimento non si sia svolto nelle forme del rito.
10,b) LA TUTELA CAUTELARE DELLE SENTENZE DEL CONSIGLIO DI STATO IN CASO DI RICORSO PER CASSAZIONE.
In ossequio alla legge delega il codice ha disciplinato l'ipotesi del procedimento cautelare innanzi al giudice amministrativo in caso di ricorso per Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato. L'art. 111 c.p.a., attribuisce al Consiglio si Stato, su istanza di parte, in caso di eccezionale gravità e urgenza, e quindi di periculum qualificato, la facoltà di sospendere gli effetti della sentenza
impugnata e disporre le altre opportune misure cautelari.
A differenza dell'art. 373, co. I, c.p.c., il quale prevede il potere di sospendere la decisione esecutiva in capo al giudice che l'ha pronunciata, nel processo amministrativo invece, il potere di sospendere la decisione esecutiva spetta, a tenore dell'art. 111 c.p.a., al giudice chiamato a fornire, con la rinnovazione del giudizio, l'interpretazione del giudizio e quindi al Consiglio di Stato.
La motivazione si spiega col fatto che nella giurisdizione amministrativa vi è solo un doppio grado di giudizio ed è il Consiglio di Stato stesso a pronunciare la pronuncia definitiva.
Prima dell'avvento del codice era sorta una diatriba riguardante sia l'ammissibilità di tale sospensione sia la competenza a disporla da parte del Consiglio di Stato (giudice a quo) o della Cassazione (giudice ad quem)434. Secondo la Giurisprudenza consolidata dal Consiglio di Stato e
dalla Cassazione la disposizione normativa contenuta nell'art. 373 c.p.c., non era applicabile alle decisioni del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale435.
La norma prevede che, pur non sospendendo il ricorso per Cassazione in via generale l'esecuzione della sentenza, il giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata può, su istanza di parte, qualora dall'esecuzione possa derivare un danno grave ed irreparabile, disporre con ordinanza non
impugnabile, che la esecuzione sia sospesa e che sia prestata congrua cauzione.
Non si riteneva ammissibile, anche solo in linea di principio, la tutela cautelare avverso le sentenze del Consiglio di Stato impugnate in Cassazione a causa della distinzione strutturale e funzionale delle due giurisdizione, ordinaria e amministrativa, e soprattutto della loro autonomia. Il Consiglio di Stato aveva quindi escluso più volte l'applicabilità dell'art. 373 c.p.c., sia alle sentenze sia, a maggior ragione, alle ordinanza436.
L'orientamento della Cassazione è sempre stato negativo anche in ordine alla possibilità di ricorrere in Cassazione contro le sentenze a carattere non definitivo, soprattutto di carattere istruttorio, e a maggior ragione contro le ordinanze cautelari. Il codice stesso, anche a livello definitorio, colloca le sentenze non definitive nella categorie delle pronunce interlocutorie, locuzione con cui titola l'art. 36 definendole, al co. II, “pronunce” con cui “il giudice decide solo su alcune questioni, anche nel caso adotti provvedimenti istruttori per l'ulteriore trattazione della causa”.
433 In Giurisprudenza: [Cass., Sez.Un. 9151/08; Sez.Un.Civ, sent. 27187/2007, con cui viene precisato che qualora il provvedimento urgente sia stato pronunciato ante causam, e non sia iniziato il giudizio di merito a tutela del diritto cautelato, il ricorso non può valutarsi, anche se il ricorrente lo richieda, come istanza di regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi dell'art. 41 c.p.c., da qualificare anche essa inammissibile, finché l'istante non abbia anch'esso iniziato un giudizio di merito.
434 E. PICOZZA, Il processo amministrativo, Milano, 2008, 477; R. DE NICTOLIS, Processo amministrativo, Milano, 2011, 676.
435 M.V. FERRONI, Il ricorso in Cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato, Padova, 2005, 98. In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. IV, 1341/2000].
436 R. DE NICTOLIS, Processo amministrativo, Milano, 2011, 677. In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. IV, ord.ze 1463, 1464, 1469, 1470, 1471, 1473, 1474, 1475/2006].
La tesi, ancora una volta, si basa sulla mancanza di stabilità processuale delle ordinanze di sospensiva437 e la norma suddetta non dà luogo ad ambiguità semantica.
Non sembra che il codice sul punto abbia innovato, in quanto, sia nell'art. 111 che nell'art. 98, si fa esplicito riferimento alle sentenze e non alle ordinanze non definitive. L'art. 111 c.p.a.,
nell'ammettere la possibilità della tutela cautelare la subordina alla presentazione di una istanza di parte e di un periculum particolarmente qualificato (eccezionale gravità e urgenza), in
considerazione del fatto che trattasi di secondo grado di giudizio talvolta seguito da due gradi di merito.
È stato osservato che la norma è lacunosa circa la previsione della disciplina del procedimento cautelare, al contrario richiesta dalla legge delega, a che sia preferibile ricorrere in via esegetica all'art. 98 c.p.a. Che regola la disciplina cautelare nei giudizi di impugnazione oppure all'art. 373 c.p.c., considerato che l'incidente cautelare in tal casi si riferisce al ricorso per Cassazione438.
11) REVOCAZIONE E OPPOSIZIONE DI TERZO NEL PROCESSO CAUTELARE.