L'INESCINDIBILITÀ TRA GIUDICE DELLA CAUTELA E GIUDICE DI MERITO.
La scissione tra tutela cautelare e tutela di merito, per parte della dottrina, sembra porsi in contrasto con il principio dell'art. 25 Cost., il quale dispone: “nessuno può essere distolto dal proprio giudice naturale precostituito per legge”231.
Già a seguito delle modifiche apportate dalla legge 205/2000 che all'art. 9 aveva introdotto la previa delibazione del T.A.R., circa la non manifesta infondatezza del regolamento di competenza
proposto, si sono registrati alcuni interventi legislativi e giurisprudenziali che hanno segnato una netta inversione di tendenza232.
L'inscindibilità tra competenza del giudice della cautela e quella del giudice di merito è stata successivamente affermata, salvo in casi eccezionali di assoluta improrogabilità della tutela richiesta, dalla Corte costituzionale233, che ha ritenuto sfornito di potestas decidendi il giudice ad
emettere il provvedimento cautelare, raggiungendo un punto di equilibrio tra i due principi, entrambi costituzionalmente rilevanti, del giudice naturale precostituito per legge e dell'effettività della tutela giurisdizionale234.
La giurisprudenza, già anteriormente all'entrata in vigore della l. n. 205/2000, aveva riconosciuto al T.A.R. adito, incompetente a pronunciarsi sul merito, la possibilità di non decidere in via definitiva sull'istanza cautelare proposta dal ricorrente, potendo anche limitarsi ad accoglierla solo in via “interinale e provvisoria”, sino alla pronuncia definitiva che, pure in materia cautelare, poteva essere demandata al T.A.R., od alla relativa sezione, competente a decidere il merito del ricorso235.
229 M.A. SANDULLI, La tutela cautelare nel processo amministrativo, in Foro amm., T.A.R., 2009, 9, che cita ad esempio la differenza tra l'interesse alla concorrenza e al risparmio del tempo di gara o ad avvalersi di appaltatori sperimentati e altamente specializzati,oppure tra l'interesse all'ambiente e quello dello sviluppo economico. 230 F. LILLIO, Ottemperanza e riti speciali, in, Codice del processo amministrativo, Torino, 2010, 276. Il codice ha
eliminato la fase cautelare accelerando i termini processuali.
231 W. FERRANTE, Le misure cautelari nel processo amministrativo, in Rass. Avv. St., 2006, 4, 9.
232 Innanzitutto il D.l. n. 220/2003, convertito in legge n. 280/2003, a seguito delle note vicende del Catania calcio, aveva sancito, all'art. 3, co. II, che “la competenza di primo grado spetta in via esclusiva, anche per l'emanazione di misure cautelari, al T.A.R. Lazio con sede a Roma. Le questioni di competenza di cui al presente comma sono rilevabili d'ufficio”. La rilevabilità d'ufficio era un'eccezione rispetto al principio generale di cui all'art. 31, l. 1034/1971, sul punto W. FERRANTE, 9: “V'è da chiedersi se anche l'esclusività della competenza ad emettere misure cautelari da parte del giudice investito del merito possa considerarsi ugualmente eccezionale. La soluzione sembra senz'altro preferibile”.
233 In Giurisprudenza: [C. cost., ord. 82/2005], riguardante il caso del ponte sullo stretto di Messina.
234 In Giurisprudenza: [C.G.A. Ord. n. 661/2004, in Foro it., 2005, III, 138 e Foro amm.-Cons. Stato, 2004, 2303, precisa che il quadro di riferimento è radicalmente mutato, per effetto dell'entrata in vigore della l. 205/2000 e delle novelle da essa recate alla l. 1034/1971.
235 È evidente la ratio di siffatto indissolubile legame che sussisteva, nell'ambito dell'abr. Art. 23 bis cit., tra la necessaria fissazione dell'udienza di merito e concessione eventuale di ulteriori misure cautelari, e che è
normativamente espresso dal V° comma. In tal senso, Cons. Stato sez. IV, ord. 19 gennaio 1999, n. 66, 68, 70, 72, 74, 76 e 78, che hanno parzialmente riconsiderato la questione dell'irrilevanza dell'incompetenza nella decisione
La correlazione tra competenza del giudice per la decisione della causa di merito e la sua capacità ad emanare misure cautelari si palesa ora inscindibile.
1,b) IL RIPARTO DELLE CONTROVERSIE TRA TAR E SEDI DISTACCATE.
La ripartizione delle controversie tra il T.A.R., con sede nel capoluogo e le sezioni distaccate, non è considerata una questione di competenza [art. 47, co. 1, c.p.a.]. Unica eccezione è costituita dalle ipotesi in cui la competenza funzionale è inderogabile ai sensi dell'art. 14 c.p.a.: in tali casi l'errato riparto tra sezioni distaccate e tribunale del capoluogo è rilevabile d'ufficio dallo stesso giudice. È comunque consentito all'amministrazione e ai controinteressati di eccepire l'errato riparto nell'atto di costituzione o comunque con atto depositato non oltre trenta giorni dalla scadenza del termine per la scadenza delle parti intimate (che è di sessanta giorni dal perfezionamento nei loro confronti della notifica del ricorso) [art. 46, co. 1, c.p.a.].
L'art. 47, co. II, c.p.a., dispone che sulla eccezione provveda il Presidente del T.A.R., con ordinanza motivata non impugnabile236. Qualora il Presidente non si sia pronunciato, provvede il
collegio, anche in sede cautelare, specificando che la suddetta ordinanza non è stata ancora emessa. Qualora siano state disposte misure cautelari dal T.A.R., incompetente in base al riparto, queste perdono efficacia dopo trenta giorni dalla data di pubblicazione dell'ordinanza che regola la competenza per il combinato disposto dell'art. 47, co. II e art. 15, co. VIII c.p.a. In tal caso le parti possono sempre riproporre e istanze cautelari al giudice dichiarato competente ai sensi degli art.li 47, co. II e 15, co. IX, c.p.a.
Il meccanismo in tal caso è lo stesso previsto in materia di difetto di giurisdizione e di translatio
iudicii [art. 11, co.VII c.p.a.]. La decisione del Presidente o del Collegio può assumere pertanto
rilievo per il procedimento cautelare, proprio perché in caso di assunzione di misure cautelari da parte della sezione distaccata ovvero della sede centrale diversamente da quanto deciso dal Presidente, il provvedimento cessa di avere efficacia dopo trenta giorni dalla pubblicazione dell'ordinanza presidenziale e la domanda cautelare deve essere riproposta dinanzi la sezione distaccata o la sede centrale individuata dal Presidente medesimo.
1,c) LA LITISPENDENZA.
Si ha litispendenza nel caso in cui il medesimo provvedimento sia stato già impugnato innanzi al T.A.R., che si è pronunciato con una sentenza di rigetto. Laddove vengano radicati due distinti ricorsi avverso uno stesso atto amministrativo si verifica un'ipotesi di litispendenza da risolvere con la dichiarazione di improcedibilità del ricorso depositato successivamente, considerato che il
giudizio amministrativo, caratterizzato dalla vocatio judicis, si instaura al momento del deposito presso la Segreteria dell'organo giudiziario237.
Ai giudizi amministrativi è applicabile l'art. 39 c.p.c. che, in tema di litispendenza, afferma un cautelare, tradizionalmente affermata rispetto al giudice adito: ossia ad un giudice individuato per il mero fatto di essere stato unilateralmente prescelto dal ricorrente.
236 Si ritiene che le nuove norme sul riparto tra sezioni ricordino quelle relative al riparto di competenza. D.
CORLETTO: “Il riparto fra Sezioni viene drammatizzato e reso simile al riparto di competenza, almeno quanto alla misura cautelare disposta, che perde efficacia: non so se è un caso che sia caduto nell'art. 47 quel comma che è contenuto nell'attuale art. 32 della legge T.A.R., che dice che “La decisione del ricorso da parte del tribunale amministrativo regionale sedente nel capoluogo anziché nella sezione distaccata, o viceversa, non costituisce vizio di incompetenza della decisione”.
237 In Giurisprudenza: [ex multis, T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sent. 1544/2005]: “Considerato che il ricorso è -ad avviso del Collegio- manifestamente improcedibile per litispendenza in quanto il medesimo provvedimento di rigetto dell'istanza di rinnovo del permesso di soggiorno è stato già impugnato dall'attuale ricorrente innanzi a questo Tribunale con ricorso 422/2005; rilevato che vi sono sufficienti ragioni, anche in considerazione della situazione processuale sopraindicata, per porre interamente spese ed onorari in giudizio a carico del ricorrente;...Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, Sezione Prima: a) dichiara il ricorso improcedibile; b) condanna il ricorrente al pagamento delle spese ed onorari di giudizio a favore dell'amministrazione resistente, che liquida complessivamente in Euro 1500/00 (millecinquecento); Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa”. [T.A.R. Lombardia, Brescia, ord.620/2002, in Foro Amm. T.A.R., 2002. 1184].
principio generale: l'impossibilità della simultanea esplicazione sulla medesima causa da parte di più giudici del medesimo ordinamento. Risultano compatibili con le forme del rito processuale amministrativo le regole per risolvere la litispendenza stabilite nel c.p.c., ossia la prevalenza della causa prodotta (notificata) per prima (regola della prevenzione), la dichiarazione della litispendenza con apposita sentenza nonché la cancellazione con separata ordinanza della causa dai ruoli del giudice adito per secondo238.
Ai fini della configurabilità della litispendenza, è richiesto, oltre alla previetà di una causa rispetto all'altra, l'elemento dell'identità sostanziale, che consiste non già nella mera identità formale- letterale, bensì nell'esistenza di un solo petitum e di una sola causa petendi, proposti prima ad un giudice e poi ad un altro.
1,d) LA COMPETENZA NEL PROCEDIMENTO MINICAUTELARE.
Anche riguardo alla competenza nel procedimento monocratico il codice introduce una rilevante novità: il Presidente, prima di assumere la misura cautelare monocratica richiesta, deve accertare la competenza del tribunale amministrativo adito. In caso negativo gli è preclusa l'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 15, co. 5 e 6 del codice ed è tenuto a rimettere le parti al Collegio per i provvedimenti ad esso riservati in materia di competenza territoriale e funzionale.
Ne discende che nessuna misura cautelare monocratica può essere concessa in presenza di una incompetenza territoriale o funzionale.
1,e) IL GIUDICE COMPETENTE ALLA ADOZIONE DELLE MISURE CAUTELARI ANTE CAUSAM.
L'art. 61, co. III, del codice attribuisce l'obbligo da parte del giudice di sollevare d'ufficio il difetto di incompetenza territoriale anche nell'ipotesi di richiesta di tutela presidenziale monocratica generalizzata, ossia in sede di richiesta di misure cautelari ante causam per motivi di eccezionale gravità ed urgenza.
Ai sensi del comma III dell'art. 61 e del comma I dell'art 15 del codice, infatti, il Presidente deve valutare innanzitutto la sussistenza della propria competenza territoriale secondo quanto previsto dagli art.li 13 e 14, essendo questione rilevabile d'ufficio in forza di previsioni di ordine generale [art. 15, co. I e art. 16, co. II] ed assistita da specifica previsione per quanto attiene alle misure cautelari ante causam [art. 61, co. III]. Nel vigore dell'art. 245 del D.Lgs. 163/2006, che con norma innovativa aveva anticipatamente introdotto la competenza territoriale inderogabile solo per le misure cautelari ante causam, si era ritenuto che il Presidente, ove avesse ritenuto la propria incompetenza territoriale, avrebbe dovuto trasmettere il fascicolo al tribunale amministrativo ritenuto competente, assumendo un provvedimento di declaratoria della propria incompetenza. È infatti ragionevole ritenere l'applicazione anche nel procedimento ante causam, considerata la sua stretta funzionalità al giudizio di merito. Qualora il Presidente del tribunale adito si reputi
incompetente sull'istanza di misure cautelari ante causam, può richiedere d'ufficio, con ordinanza, il regolamento di competenza dinanzi al Consiglio di Stato ai sensi dell'art. 15, co. V, del c.p.a., indicando nell'ordinanza il tribunale amministrativo ritenuto competente.
Il soggetto istante, ai sensi del VII comma dell'art. 15, anche nella pendenza del regolamento di competenza, potrà immediatamente riproporre l'istanza cautelare ante causam al Presidente del tribunale amministrativo dal primo indicato.
1,f) L'INCIDENTE SULLA COMPETENZA NEL RITO ABBREVIATO.
La giurisprudenza formatasi nel vigore dell'art. 23-bis, l. T.A.R., riteneva dimezzato il termine per il regolamento di competenza, in quanto atto rientrante nelle scelte strategiche del difensore. La tesi è stata confermata dall'Adunanza Plenaria. La tesi, da condividere anche nel vigore del c.p.a., va 238 In Giurisprudenza: [T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 3940/2002, in Foro Amm. T.A.R., 2002, 3113.
adattata alle nuove modalità del rilievo dell'incompetenza e ai nuovi pertinenti termini239. Tale
limite temporale non può essere dimezzato nel rito disciplinato dall'art. 119 c.p.a., anche se è previsto un termine di quindici giorni per il deposito del regolamento di competenza [art. 15, co. II, c.p.a.], che diviene di sette giorni e mezzo, arrotondati ad otto.
Nel rito ordinario, il regolamento di competenza proposto d'ufficio, dal giudice a quo o ad quem, è deciso dal Consiglio di Stato in camera di consiglio, di cui è dato avviso alle parti costituite almeno dieci giorni prima, e le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima. Nel rito di cui all'art. 119, l'avviso dell'udienza va dato almeno cinque giorni prima e il deposito di memorie e documenti può avvenire fino ad un giorno libero prima [art. 15, co. VI, c.p.a.].
Nel rito abbreviato comune, i termini sono rispettivamente decimo giorno, quinto giorno, un giorno libero. Se il Consiglio di Stato, nel regolare la competenza, indica un giudice diverso da quello originariamente adito, il giudizio va riassunto, nel rito ordinario, entro un termine perentorio di trenta giorni dalla notificazione dell'ordinanza che regola la competenza o di sessanta giorni dalla sua pubblicazione [art. 15, co. V, c.p.a.].
Nel rito dell'art. 119 c.p.a., tali termini si riducono rispettivamente a quindici e trenta giorni. Se sulla domanda cautelare si è pronunciato il giudice a quo, dichiarato incompetente dal Consiglio di Stato in sede di regolamento di competenza, la pronuncia perde efficacia dopo trenta giorni dalla data di pubblicazione dell'ordinanza che regola la competenza, termine che si riduce a quindici giorni nel rito di cui all'art. 119 c.p.a. [art. 15, co. VIII, c.p.a.].
Quando il T.A.R. Originariamente adito anziché sollevare regolamento di competenza si dichiara incompetente con ordinanza, le parti possono riassumere la causa davanti al giudice dichiarato competente, entro trenta giorni che diventano quindici nel rito dell'art. 119 c.p.a. [art. 16, co. II, c.p.a.], oppure impugnare con regolamento di competenza tale ordinanza, entro trenta giorni dalla sua notificazione o sessanta dalla sua pubblicazione, che diventano rispettivamente quindici e trenta nel rito abbreviato ex art. 119 c.p.a. [art. 16, co. III, c.p.a.]240.
2) GLI INCIDENTI CAUTELARI.