La centralità dell'indagine sul fumus nel procedimento cautelare assume rilievo anche nell'ipotesi di rimessione alla Corte costituzionale, alla Corte di Giustizia europea (pregiudizialità comunitaria), di regolamento di giurisdizione e, come abbiamo già esaminato, di regolamento di competenza.
Il codice processuale non disciplina l'ipotesi della pregiudiziale comunitaria, in quanto non prevista dalla legge delega del 2009; in caso contrario se sarebbe profilato un eccesso di delega.
È dunque indispensabile far riferimento non solo ai principi generali e alla giurisprudenza comunitaria, ma anche al meccanismo del “rinvio esterno” previsto dall'art. 39 del codice che legittima il ricorso alle disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili, in tutti i casi non disciplinati241. A livello giurisprudenziale, e decisioni della Corte di Giustizia europea che
si interessano della possibilità di sospendere nel processo amministrativo l'atto impugnato in attesa della pronuncia della Corte sono quelle riguardanti i casi Factortame, Zuckerfabrik e Atlanta. Le tre sentenze esprimono il principio secondo cui non è possibile impedire che il giudice nazionale, investito di una controversia di diritto comunitario, possa concedere le misure provvisorie volte a garantire la piena efficacia della decisione giudiziaria.
A livello normativo l'art. 267 (corrispondente all'art. 234 del TCE) del Trattato sul funzionamento 239 Mentre nella disciplina previgente il regolamento di competenza era strumento di spettanza delle parti, da proporsi
rapidamente, nel c.p.a. sia il giudice che le parti possono sollevare regolamento di competenza finché la causa non è decisa in primo grado [art. 15, co. II, c.p.a.].
240 R. DE NICTOLIS, Il nuovo codice del processo amministrativo, in Giorn. Dir. Amm., 2010, 11, 1117.
241 R. LEONARDI, La tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2011, 332. In Giurisprudenza: [C.d.S., ord, 1244/2012], che rimette alla Corte di Giustizia UE molteplici questioni riguardanti un rinvio pregiudiziale e la sua compatibilità con il codice.
dell'Unione Europea prevede la competenza della Corte di Giustizia a pronunciarsi, in via
pregiudiziale, sull'interpretazione del Trattato, la validità e l'interpretazione degli atti compiuti dalle istituzione della Comunità e dalla BCE nonché sull'interpretazione degli statuti degli organismi creati con atto del Consiglio, qualora sia previsto dagli statuti stessi [comma I]242.
Quando la questione è sollevata dinanzi una giurisdizione di uno degli Stati membri, il giudice può, qualora lo reputi necessario, domandare alla Corte di Giustizia di pronunciarsi sul merito[comma II].
Il rinvio pregiudiziale di una causa alla corte di Giustizia europea può, dunque, essere disposto soltanto nel caso in cui in capo al giudice nazionale si ponga un dubbio relativo alla interpretazione e all'applicazione delle norme comunitarie, e la questione interpretativa controversa abbia rilevanza in relazione al thema decidendum sottoposto al giudice nazionale e alle norme interne che lo
disciplinano243.
Nel caso in cui invece si ponga al giudice l'opposto problema di interpretare la norma interna al fine di verificarne la compatibilità con la normativa comunitaria e deciderne l'eventuale disapplicazione, non è prospettabile il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in quanto essa non è competente ad interpretare il diritto nazionale dei singoli Stati membri, né a statuire sulla compatibilità di un provvedimento nazionale244.
L'obbligo di rinvio pregiudiziale avanzato inanzi ad una giurisdizione nazionale di ultima istanza a mente dell'art. 267 non è tuttavia illimitato, potendo venir meno sia ove il giudice supremo abbia constatato che la questione non è pertinente, sia nel caso in cui la disposizione comunitaria abbia già costituito oggetto di interpretazione da parte della Corte di Giustizia oppure, da ultimo, nel caso che la corretta applicazione del diritto comunitario si imponga con tale evidenza da non lasciare adito a ragionevoli dubbi245.
Il giudice nazionale deve valutare il presupposto dell'urgenza e del fumus e, un volta concesse le misure cautelari provvisorie dovrà attendere la decisione della questione pregiudiziale per definire la controversia.
La pronuncia della Corte ha efficacia vincolante sul punto di diritto europeo interpretato, ma non è idonea a formare giudicato in senso sostanziale246.
2,b) POTERI CAUTELARI DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO IN PENDENZA DEL GIUDIZIO INCIDENTALE DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE.
Anche il tema del rapporto tra la tutela cautelare e la pregiudiziale di costituzionalità non è disciplinato dal codice, in quanto non previsto dalla legge delega.
Rimane un problema aperto quello relativo alle modalità e ai limiti che il giudice amministrativo incontra nel caso in cui, in presenza di una norma sospettata di incostituzionalità, sollevi in via incidentale la questione e, nel contempo, sospenda il provvedimento applicativo di detta norma. In tal ipotesi, a ben vedere, il giudice finisce in ultima analisi per disapplicare, sia pur indirettamente, ossia attraverso il provvedimento applicativo ed in relazione al singolo caso esaminato, la stessa norma sospettata d'incostituzionalità247. Non vi è dubbio che, anche in tal caso, l'esercizio del potere
cautelare del giudice amministrativo non può essere precluso, anche se troverà limite in una
242 Il rinvio pregiudiziale della causa alla Corte di Giustizia europea, ai sensi dell'art. 267 del Trattato, volto ad ottenere l'interpretazione delle norme comunitarie, trova la sua giustificazione nell'esigenza di assicurare la corretta ed uniforme applicazione del diritto comunitario in tutti i Paesi membri. In tal modo l'obbligatorietà del rinvio viene meno qualora la questione sia materialmente identica ad altra già sollevata e decisa in via pregiudiziale, ed in ogni ipotesi in cui la risposta al quesito si imponga con tale evidenza da non lasciare adito ad alcun ragionevole dubbio interpretativo, C.d.S., sez. VI, n. 5644/2006, in Foro amm., CDS 2006, 9 2629.
243 F. GHERA, Pregiudiziale comunitaria, pregiudiziale costituzionale e valore di precedente delle sentenze
interpretative della Corte di giustizia, in Giur. Cost., 2000, 45.
244 In Giurisprudenza: [Cass., sez. III, sent. 21700/2011; Cass., sez. I, sent. 20708/2006]. 245 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. IV, n. 435/2005], in Foro amm.-CDS, 2005, 313. 246 In Giurisprudenza: [Ad. Plen. C.d.S., n. 5/2011].
247 R. LEONARDI, Il processo, 348; D.U. GALETTA, L'autonomia procedurale degli stati membri dell'Unione
adeguata ponderazione del danno grave ed irreparabile, che dovrà essere particolarmente accurata allorché il fumus sia rappresentato solo da alcuni dubbi di illegittimità costituzionale248.
La dottrina e la giurisprudenza hanno infatti da tempo ammesso la possibilità di sollevare questione di costituzionalità in sede cautelare, laddove la pronunzia, sia ai fini del fumus boni iuris che del
periculum, possa dipedere dalla risoluzione della questione di costituzionalità di una legge249.
Il Consiglio di Stato, con la decisione resa dall'Adunanza Plenaria n. 2/1999, ha confermato l'ammissibilità della concessione della tutela cautelare sulla base del mero sospetto di
incostituzionalità della legge, previa formale rimessione della questione alla Corte costituzionale250.
La pronuncia ritiene opportuno conciliare il carattere accentrato del controllo di costituzionalità delle leggi con il principio di effettività della tutela giurisdizionale attraverso una forma limitata di controllo diffuso, che consenta la concessione del provvedimento di sospensione dell'atto
impugnato251.
Viene dunque rinviato alla fase di merito, al quale il provvedimento cautelare è strumentalmente collegato, il controllo della Corte costituzionale con effetti erga omnes252.
Si registra anche un orientamento contrario della giurisprudenza che ritiene indispensabile la diretta trattazione della questione di costituzionalità in sede di merito253, anche alla luce dello sfavor del
legislatore nei confronti della misura cautelare. In dottrina è invocata in ogni caso l'adozione di una certa cautela nell'utilizzo dello strumento cautelare che, per le sue enormi potenzialità, potrebbe rendere addirittura superflua la decisione di merito nel caso in cui il privato abbia già conseguito tutte le utilità cui tendeva con l'accoglimento della tutela cautelare254. In effetti, la questione di
incostituzionalità trova la sua sede naturale, per garantire la sua approfondita valutazione, nella sede di merito.
In dottrina si auspica l'individuazione di un canale preferenziale per le questioni di legittimità costituzionale in relazione alle quali sia stata accordata una tutela cautelare, in modo tale che esse 248 G. VIRGA, La mozione di sfiducia; S. PAJNO, Accesso alla Corte costituzionale e cautela di secondo grado anno
2000, parte III, col. 453: “Perché sia ritenuto esistente il fumus boni iuris, invece, è necessario che si reputi almeno
“probabile” l'accoglimento del ricorso nella fase di merito; ciò comporta che il giudice che ritenga non
manifestamente infondata la questione di costituzionalità non è tuttavia nelle condizioni di decidere sull'emanazione della misura cautelare, dal momento che gli è preclusa ogni valutazione ulteriore sul “grado” di fondatezza del ricorso. Riguardo al periculum l'autore osserva che, sussistendo quest'ultimo, e dipendendo la valutazione del fumus dal giudizio di costituzionalità, il giudice del processo cautelare non possa che rimettere la questione alla Corte costituzionale, e sospendere il procedimento sino alla pronunzia di quest'ultima. Tale tesi troverebbe conferma nella pronuncia della Corte cost., n. 183/1997, in Foro it., Rep. 1997, voce Corte costituzionale, n. 43, secondo la quale è inammissibile, sotto il profilo della rilevanza, la questione di costituzionalità sollevata nel corso del giudizio cautelare amministrativo, quando il giudice, pur avendo concesso la sospensione del provvedimento, si sia dichiaratamente pronunciato in via interinale fino alla ripresa della medesima fase cautelare dopo la definizione dell'incidente di costituzionalità. Nel medesimo senso la pronuncia della Corte cost. 444/1990, ove si esclude l'esaurimento del potere cautelare a seguito della sospensione degli atti impugnati sino alla ripresa del giudizio cautelare dopo l'incidente di costituzionalità a causa della natura meramente tecnica e interinale di tale pronuncia, con la conseguenza che la proposta questione deve ritenersi fornita del requisito della rilevanza.
249 E. PICOZZA, Il processo, 2008, Milano, 321; I. NIOTRA GUERRERA, Pregiudizialità costituzionale e doppio
grado di giudizio nel processo cautelare amministrativo, in Dir. Proc. Amm., Milano, 1991, 33 ss.; In
Giurisprudenza: [C.d.S., sez. V, ord. 5242/2004; T.A.R. Puglia, sez. I, 7/2005].
250 In Giurisprudenza: [C.d.S., Ad. Plen., ord. 2/1999]: La pronuncia, ha ritenuto di poter concedere la tutela cautelare sulla base del mero sospetto di incostituzionalità della legge, previa formale rimessione della questione alla Corte costituzionale. Nel caso di specie, l'Adunanza Plenaria ha ammesso con riserva a partecipare alle prove scritte del concorso per uditore giudiziario un candidato il quale aveva sbagliato una sola risposta “difficile” alla preselezione realizzata con sistemi informatizzati.
251 G. CAMPANELLI, Il concorso per uditore giudiziario: profili di costituzionalità, in Foro it., anno 2000, parte III, col. 444; R. ROMBOLI, La corte costituzionale del futuro, in Foro it., 2000, V, 38. In Giurisprudenza: [T.A.R. Lazio, ord. n. 9289/2004].
252 Si ritiene inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata da un T.A.R., nella fase cautelare, se la fase stessa sia stata conclusa con rigetto della domanda di sospensione del provvedimento impugnato, in quanto la questione risulta priva di rilevanza rispetto alla fase cautelare, essendosi questa già conclusa mediante l'adozione di una pronuncia di rigetto della sospensiva, Corte Costituzionale, ord. 498/1990.
253 In Giurisprudenza: [T.A.R. Toscana, I sez., ord. n. 997/2003].
siano esaminate con precedenza dal Giudice delle leggi, evitando così il consolidarsi degli effetti delle ordinanze cautelari255.
È da sottolineare che la dottrina è favorevole anche alla possibilità che il Consiglio di Stato in sede consultiva possa sollevare incidenti di costituzionalità, nonostante l'orientamento contrario della Corte Costituzionale256.
2,c) LA QUESTIONE DI COSTITUZIONALITÀ IN SEDE DECRETO MONOCRATICO. Si discute sulla possibilità di sollevare eccezione di incostituzionalità in sede di procedimento minicautelare da parte del Presidente in sede di decreto monocratico.
I dubbi erano sorti in merito alla natura di organo monocratico e non collegiale del giudice rimettente.
Si ritiene che sussista la legittimazione a rimettere la questione incidentale di legittimità
costituzionale da parte del singolo giudice monocratico anche se appartenente a organo collegiale. È necessario tuttavia che le questioni concernino disposizione che il giudice deve applicare per l'adozione di provvedimenti rientranti nell'ambito della propria competenza e che la questione sia concreta ed attuale.
2,d) GIUDIZIO ABBREVIATO E PREGIUDIZIALE DI COSTITUZIONALITÀ.
Un tema è quello del rapporto tra pregiudiziale di costituzionalità e giudizio abbreviato. Ci si interroga se il giudice possa, con l'ordinanza con cui fissa l'udienza di merito e accoglie l'istanza cautelare, rimettere alla Consulta la questione di legittimità costituzionale. Non sembrano sussistere problemi al riguardo, anche se la fase cautelare nel giudizio abbreviato è, come vedremo, una mera eventualità, essendo il rito abbreviato strutturato in modo tale da comprimere al massimo la fase interinale in vista dell'udienza di merito ravvicinata, da fissarsi alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni257.
2,e) L'APPELLO NELLE MORE DEL GIUDIZIO DI COSTITUZIONALITÀ.
Un tema aperto è quello della appellabilità delle ordinanze cautelari in attesa del giudizio di costituzionalità. Inizialmente il Consiglio si Stato si era pronunciato negativamente, a causa della natura non decisoria delle ordinanze cautelari258.
In seguito all'evoluzione del diritto vivente e della giurisprudenza pretoria del Consiglio di Stato stesso in merito alla appellabilità delle ordinanze cautelari in generale, tale orientamento negativo è stato superato259. La pronuncia di appello non deve tuttavia interferire con la questione di legittimità
costituzionale e spiega il suo effetto limitatamente al tempo necessario per ricevere la sentenza della Corte costituzionale. Solo in seguito a tale pronuncia il giudice cautelare di primo grado potrà tornare in possesso dei propri poteri cautelari per l'ordinanza definitiva.
2,f) SENT. 77/2007 CORTE COSTITUZIONALE: LA FINE DELLA INCOMUNICABILITÀ TRA GIUDICE SPECIALE E GIUDICE ORDINARIO.
255 G. VIRGA, La mozione di sfiducia; R. ROMBOLI, La Corte costituzionale.
256 F. FRENI, La tutela cautelare nell'ambito del ricorso straordinario del Presidente della repubblica, in AA. VV.,
La tutela cautelare e sommaria nel nuovo processo amministrativo, Milano, 2011, 174. In Giurisprudenza: [Corte
cost., sent. 254/2004].
257 R. LEONARDI, Il processo cautelare amministrativo, Milano, 2011, 346.
258 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. VI, ord. 653/1988], in Dir. Proc. Amm., 1990, 487 ss, con nota di FIGORILLI, Le
ordinanze soprassessorie in tema di sospensiva. Sul punto, R. LEONARDI, La tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2011, 354-346.
259 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. VI, ord. 1395/1995, in Noviss. Rass., 1997, 3, con nota di I. MELIS, Giudizio
cautelare amministrativo. Tutela interinale nelle more del giudizio costituzionale;ed ancora R. LEONARDI, La tutela, 346.
Il tema della translatio iudicii nel rapporto tra giudice ordinario e giudice speciale ha costituito argomento di rinnovato dibattito da parte della dottrina260.
Data l'entità che la questione del riparto di giurisdizione ha assunto in questi ultimi anni, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite [Sez. un. 4109/2007] e poi la Corte Costituzionale hanno elaborato il principio della translatio iudicii in caso di pronuncia sulla giurisdizione261. Il legislatore, prendendo
atto di tali importanti pronunce è intervenuto a più riprese, prima con la legge 69/2009, poi con il codice processuale amministrativo. La translatio era dapprima prevista solo in materia di
competenza dall'art. 50 c.p.c., e non era ritenuta applicabile al riparto di giurisdizione262.
Dalla affermazione del principio della concentrazione della connessione della tutela risarcitoria con quella di annullamento in capo ad un unico giudice, è derivato un ulteriore assestamento dei
rapporti tra giurisdizioni proprio con l'introduzione della translatio iudicii, ormai praticata sia dal giudice ordinario che dal giudice amministrativo.
Alla base del concetto vi è l'obiettivo di non far ricadere sul cittadino le conseguenze dell'aver erroneamente adito un giudice in luogo di un altro263. L'impiego dell'attività giurisdizionale era
circoscritto al limitato fine di individuare il giudice competente.
La Corte Costituzionale, intervenuta poco tempo dopo la pronuncia della Cassazione, con la sentenza 77/2007, ha statuito che “è incostituzionale l'art. 30 della l. 1034/1971 (istitutiva dei T.A.R.), nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito della declaratoria di giurisdizione, nel processo impugnato davanti ad un giudice munito di giurisdizione”264.
Nella trasmigrazione tra giudice amministrativo e giudice ordinario la causa è rimessa davanti al giudice ordinario competente per territorio265. Secondo la Consulta non è condivisibile la premessa
del ragionamento della Cassazione secondo cui manca nell'ordinamento un espresso divieto della
translatio iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale266.
2,g) ART 59, L 69/2009 E ART 11 C.P.A.: IL NUOVO SISTEMA DI TUTELA
260 S. OGGIANU, Giurisdizione amministrativa e funzione nomofilattica, Padova, 2011, 78-79; E. PICOZZA, Il
processo, Milano, 2008, 390; R. ORIANI, Sulla translatio iudicii dal giudice ordinario al giudice speciale (e viceversa), in Foro it., 2004; A. TRAVI, Difetto di giurisdizione e riassunzione della causa: alcune questioni aperte, in Urb. e app., 2088, 7, 855 [commento a C.d.S., sez. VI, n. 1059/2008]; B. RAGANELLI, L'evoluzione della giurisprudenza e il recente intervento del legislatore in tema di “translatio iudicii”, in Dir. Proc. Amm., 2010, 730.
261 Le ragioni prospettate a sostegno dell'auspicata introduzione del principio della translatio iudicii vengono ravvisate, anzitutto, nell'esteso criterio di ripartizione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice speciale non sulla base della diversa situazione di diritto soggettivo o interesse legittimo dedotta in giudizio, ma in relazione alla materia. Il che, comportando una indubbia situazione di incertezza in ordine al riparto, rende più difficile stabilire a quale giudice (ordinario o speciale) la parte debba rivolgersi, specie dopo che sul riparto di giurisdizione per blocchi di materia è intervenuta la sentenza, in parte modificativa, della Corte Costituzionale n. 204/2004 e
successivamente la n. 191/2006 e del 2010. Altra ragione viene indicata nella esigenza di evitare che la declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice ordinario possa dar luogo , essendo intanto maturato il termine perentorio per la proposizione del ricorso davanti al giudice speciale, alla definitività stabilita dell'atto impugnato.
262 La dottrina, in prevalenza, a sua volta affermava che ciò che valeva per la competenza non poteva valere anche per la giurisdizione in mancanza di una norma specifica, parallela a quella posta dall'art. 50 c.p.c., e ribadiva che l'effetto impeditivo della decadenza (da collegare a tal fine ad un evento idoneo, non già alla espressione di semplice volontà sostanziale del soggetto agente) non poteva derivare, in modo ritualmente ricettizio, dalla
domanda giudiziale a qualsiasi giudice rivolta, ma supponeva la valida instaurazione del processo davanti al giudice fornito di giurisdizione, sì che ne fosse stato possibile in proseguo un esito tale da definire il merito della
controversia [Cass., sez. un., n. 4109/2007, in Foro it., 2007, I, 1009].
263 R. ORIANI, Sulla translatio iudicii dal giudice ordinario al giudice speciale (e viceversa), in Foro it., 2004, V, 9. 264 Foro it, 2007, parte I, col.1009.
265 In Giurisprudenza: [T.A.R. Lazio, Roma, sez. II ter, 7386/2008].
266 Premessa indispensabile è la considerazione di carattere generale che, seppure in tema di giurisdizione non è espressamente stabilita una disciplina improntata a quella prevista per la competenza [art.li 44,45 e 50, c.p.c.], ammissiva della causa dal giudice incompetente a quello competente, neppure sussiste la previsione di un espresso divieto della translatio iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale [Cass., sez. un., 4109/2007]. Prosegue la sentenza: “A tal fine, decisivo argomento è quello rinvenibile dalla disposizione dell'art. 382 c.p.c., concernente la decisione da parte della cassazione delle questioni di giurisdizione.
GIURISDIZIONALE INTEGRATA O UNITARIA.
Anche l'art. 59 della legge n. 69/2009 detta disposizioni in materia di risoluzione di questioni di giurisdizione, volte a conservare gli effetti sostanziali e processuali della domanda rivolta ad un giudice privo di giurisdizione, qualora il processo sia poi perseguito davanti al giudice munito di giurisdizione.
La norma non modifica il codice di procedura civile e fa espressamente salva la disciplina
dell'istituto del regolamento preventivo di giurisdizione di cui all'art. 41 c.p.c.: ai sensi del citato art. 59, comma I, l. n.69/2009, il giudice in sede civile, amministrativa, contabile, tributaria o di giudizi speciali, dichiarando il proprio difetto di giurisdizione indica altresì, se esistente, il giudice
nazionale che ritiene munito di giurisdizione. La pronuncia sulla giurisdizione resa dalle sezioni unite della Corte di Cassazione è vincolante per ogni giudice e per le parti, anche in altro
processo267.
I commi successivi riguardano gli aspetti procedurali e gli effetti conseguenti alla declaratoria del difetto di giurisdizione del giudice adito. Il codice di procedura amministrativa ha, dal canto suo, regolato la materia stabilendo all'art. 11, co. III, c.p.a., che “Se in una controversia introdotta davanti ad altro giudice le sezioni unite della Corte di Cassazione, investite della questione di giurisdizione, attribuiscono quest'ultima al giudice amministrativo, ferme restando le preclusioni e decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, se il giudizio è riproposto dalla parte che vi ha interesse nel termine di tre mesi dalla pubblicazione della decisione delle sezioni unite”.
Precisazione importante viene fatta al comma VII, laddove si specifica che gli effetti della sospensione cautelare perdono la loro efficacia dopo trenta giorni la pubblicazione del provvedimento che dichiara il difetto di giurisdizione.
Le prove raccolte davanti giudice risultato privo di giurisdizione possono esser fatte valere come