4,a) L'INTEGRAZIONE DEL CONTRADDITTORIO.
La pienezza ed effettività del contraddittorio con particolare riguardo alle amministrazioni resistenti e ai controinteressati, ha costituito l'obbiettivo principale perseguito dal legislatore delegato nella regolazione del nuovo rito cautelare311.
L'art. 2, co. I, del codice, stabilisce che: “Il processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo previsto dall'art. 111, I comma, della
Costituzione”. L'art. 27, co. I, precisa che il contraddittorio è integralmente costituito quando l'atto introduttivo è notificato all'amministrazione resistente e, ove esistenti, ai controinteressati.
Il comma II del medesimo articolo aggiunge che “nelle more del contraddittorio il giudice può pronunciare provvedimenti cautelari interinali”.
In tale prospettiva si possono inquadrare anche i più ampi termini previsti per la fissazione della camera di consiglio per la trattazione della domanda cautelare (venti giorni dall'ultima notifica e dieci dal deposito del ricorso, art. 55, comma V).
Il contraddittorio, ossia la struttura dialettica del processo, garantisce il diritto di difesa ed esprime la posizione di eguaglianza tra le parti in quanto ad ogni pretesa può corrispondere la relativa difesa e ogni affermazione di una parte e il materiale probatorio da essa offerto possono essere ignorati dalla controparte312. L'imperfetta integrazione del contraddittorio nel giudizio di primo grado è un
profilo, dunque, che inerisce ad un presupposto processuale che il giudice amministrativo, anche d'appello, è tenuto a rilevare anche d'ufficio313.
La verifica della integrità del contraddittorio è preliminare a qualsiasi pronuncia del giudice nel rito e sul merito della controversia e, nel caso di incompletezza del contraddittorio di primo grado, il giudice di appello deve annullare la decisione impugnata, rinviando gli atti a primo giudice314.
L'art. 35, co. III del codice dispone, a tal riguardo, che il collegio deve dichiarare anche d'ufficio l'improcedibilità del ricorso qualora non sia stato integrato il contraddittorio nel termine assegnato ai sensi dell'art. 49, co. III, del codice stesso.
Del pari, qualora venga accertato che la sentenza di primo grado sia stata pronunciata in assenza di tutti o di alcuni dei parti legittime e necessarie, il giudice di secondo grado annulla anche d'ufficio la statuizione impugnata per difetto di procedura, con rinvio della controversia al T.A.R. (prima del codice, ai sensi dell'art. 35, l. 1034/1971)315.
Il termine per il deposito del ricorso al giudice amministrativo decorre dalla data in cui si perfeziona l'ultima notifica a mezzo del servizio postale necessaria ai fini dell'integrità del contraddittorio. Il codice considera imprescindibile ai fini della corretta configurazione del contraddittorio il perfezionamento della notifica. È previsto infatti che si verifichi il perfezionamento della
notificazione “nei confronti dei destinatari o almeno della parte pubblica e di un controinteressato” [art. 27, co. I, art. 41, co. II, art. 49, co. I]316.
Il codice all'art. 55, co. VI, introduce un temperamento al rigore di tale adempimento consentendo al ricorrente, ove la notifica sia stata effettuata a mezzo posta, di provare il perfezionamento della notifica “producendo copia dell'attestazione del servizio di monitoraggio della corrispondenza sul sito internet delle poste”.
In tal caso è comunque fatta salva la prova contraria317.
311 M. ANNONI, Il riordino della tutela cautelare, in www.giustamm.it, 12/2010, 43. 312 F. BENVENUTI, Contraddittorio, IX, 1961.
313 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. IV, 4637/2005]. 314 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. IV, 7001/2005].
315 T. GALLOZZI, La leale collaborazione nel giudizio amministrativo: un principio di tutela anche tra soggetti privati, in Giur. Costit. 2006, 2606; R. BIFULCO, Principio di leale collaborazione, in S. CASSESE, Dizionario di
diritto pubblico, IV, Milano, 2006, 3356-3364. In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. IV, 4776/2006].
316 Recita l'art. 55, co. V: “Sulla domanda cautelare il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dall'ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso”.
In realtà lo stesso art. 55 al co. XII, precisa che “in sede di esame della domanda cautelare il collegio adotta, su istanza di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza
dell'istruttoria e l'integrità del contraddittorio”, a riprova dell'importanza che il legislatore conferisce al contraddittorio già in sede cautelare e anche in sede precautelare. La particolare attenzione posta alla tutela del contraddittorio impone di valutare se in vista della fissazione della camera di
consiglio, si sono perfezionate tutte le notifiche nei confronti dei soggetti controinteressati o solo invece nei confronti dell'amministrazione o di alcuno di essi.
Il tenore testuale dell'art. 55, co. V (“perfezionamento anche per il destinatario, dell'ultima
notificazione”), in combinato disposto del comma XII dello stesso art. 55, che attribuisce al giudice amministrativo, in sede cautelare, il potere di adottare, su istanza di parte, i provvedimenti necessari per assicurare oltre la completezza dell'istruttoria anche l'integrità del contraddittorio, portano a ritenere che ai fini della trattazione della domanda cautelare, il ricorso possa essere notificato solo all'amministrazione resistente e ad un controinteressato318.
L'eventuale integrazione del contraddittorio agli altri controinteressati potrà infatti essere disposta dal giudice in sede di trattazione della domanda cautelare, della individuazione di tutti i soggetti controinteressati e della notificazione del ricorso a ciascuno di essi, in palese contrasto con le ragioni di celerità proprie del rito cautelare319.
4,b) LITISCONSORZIO NECESSARIO E CONTROINTERESSATI.
Il litisconsorzio necessario, nel sistema processuale amministrativo, soggiace ad una disciplina sostanzialmente analoga allo stesso istituto processualcivilistico: la completezza del contraddittorio è imposta dal legislatore non per esigenze formali, ma per necessità sostanziali inerenti alla stessa effettività dell'esercizio della giurisdizione.
L'omessa integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i controinteressati nel processo di primo grado è infatti rilevabile d'ufficio dal giudice d'appello320 e nel giudizio di primo grado non è
possibile rimediare mediante integrazione nel giudizio di appello321.
Ai fini dell'ammissibilità dell'appello è sufficiente la notificazione nei termini ad una sola delle parti necessarie del giudizio di primo grado, facendo salva la successiva integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre parti322.
La giurisprudenza ha più volte chiarito che assumono la qualità di controinteressati al ricorso quei soggetti nei cui confronti il provvedimento giurisdizionale richiesto dal ricorrente produrrebbe uno svantaggio: sono coloro che traggono vantaggio dall'atto impugnato e che hanno invece interesse alla sua conservazione323. La qualità di controinteressato deve essere individuata innanzitutto con
riferimento alla titolarità di un interesse analogo e contrario a quello che legittima la proposizione del ricorso324.
La nozione di controinteressato in senso tecnico, anche in virtù dell'abrogato art. 21, l.1034/1971, esige la simultanea presenza di due elementi necessari: quello formale, scaturente dalla esplicita contemplazione del soggetto nel provvedimento impugnato, ovvero della sua immediata
individuabilità e quello sostanziale, discendente dal riconoscimento, in capo al controinteressato, di un interesse al mantenimento della situazione esistente. I controinteressati sono coloro che sono coinvolti da un provvedimento amministrativo e che hanno acquisito, in relazione a tale
provvedimento, una posizione giuridica di interesse qualificato alla sua conservazione. È
318 M. ANNONI, Il riordino, 44. 319 M. ANNONI, Il riordino, 44.
320 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. IV, 7215/2005].
321 Ciò non era possibile neanche in precedenza. In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. IV, 2659/2006].
322 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. IV, 305/2006]; [C.d.S., sez. IV, 5711/2005]: “È inammissibile il ricorso per revocazione che non sia stato notificato all'autorità emanante, non essendo possibile in tale ipotesi disporre l'integrazione del contraddittorio”.
323 V. CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, 617; F.G. SCOCA, Giustizia
amministrativa, Torino, 2006, 189.
indispensabile inoltre che il provvedimento impugnato riguardi un soggetto determinato, esplicitamente menzionato o comunque agevolmente individuabile (elemento formale), il quale abbia un interesse giuridicamente qualificato alla conservazione del medesimo325. Costituisce, ad
esempio, principio generale in materia di concorsi, che nel caso di impugnativa di una graduatoria a posti di pubblico impiego, il ricorso deve essere notificato a tutti i graduati, qualora il ricorrente deduca censure che, se fondate, travolgerebbero l'intera graduatoria326.
La presenza di controinteressati è configurabile solo a fronte di un provvedimento autoritativo: nell'ambito di controversie rientranti nella giurisdizione esclusiva, in presenza di litisconsorzio necessario e sempre possibile operare l'integrazione del contraddittorio327.