problematici con particolar riguardo alla attività convenzionale. Contrattuale, ai comportamenti pubblicistici e alla tutela dell'ambiente, in www.giustizia-amministrativa.it.
205 E. PICOZZA, A. CAMPAGNOLA, Edilizia privata, 1999, Roma, 56.
206 Nell'ipotesi di atti nulli la lesione del diritto va in ogni caso ricondotta a fatti e non ad atti dell'amministrazione. 207 A. DE ROBERTO, Relazione del pres. Alberto de Roberto sullo stato della Giustizia amministrativa, Palazzo
Spada, 23 febbraio 2005 in
GIURISDIZIONALE.
La normativa codicistica ha confermato la possibilità che, nell'ipotesi in cui l'esecuzione della misura cautelare sia produttiva di effetti non eliminabili, il giudice amministrativo subordini la concessione o il diniego al versamento di una cauzione, anche tramite polizza fideiussoria, salvo che tale misura investa beni di primario interesse che, in quanto tali, non possono subire pregiudizio alcuno. La norma ricalca la formulazione testuale dell'art. 3 della l. 205/2000 abrogato, anche se, invece di collegare l'imposizione di una cauzione al caso in cui derivino “effetti irreversibili” non dalla esecuzione o mancata esecuzione del provvedimento impugnato, ma dalla esecuzione del provvedimento cautelare concesso dal giudice, indica un presupposto più ampio e generico in quanto gli effetti irreversibili vengono legati alla decisione sulla domanda cautelare e non necessariamente alla sua esecuzione.
Anche le ipotesi di mancata concessione divengono più generiche: mentre il regime previgente si riferiva alla circostanza che la richiesta cautelare attenesse ad interessi essenziali della persona quali il diritto alla salute, all'integrità dell'ambiente, ovvero ad altri beni di primario rilievo costituzionale, la nuova disposizione fa riferimento ad una domanda cautelare che attenga a diritti fondamentali della persona e ad altri beni di primario rilievo costituzionale.
L'art. 119 c.p.c., prevede che il giudice, nel provvedimento col quale impone la cauzione, deve indicare l'oggetto di essa, in modo di prestarla e il termine entro il quale la prestazione deve avvenire.
Ai sensi dell'art. 86, disp. att. c.p.c., la cauzione, salvo diversa disposizione del giudice, deve essere presentata in denaro o in titoli del debito pubblico nei modi stabiliti per i depositi giudiziari208.
La l. n. 205/2000 aveva introdotto, come nel sistema francese, l'ipotesi del pagamento di una sanzione nel caso in cui dall'esecuzione del provvedimento possano derivare effetti irreversibili209.
Nel processo cautelare amministrativo la previsione della possibilità di cauzione non è, tuttavia, una novità assoluta. L'abrogato art. 8 della legge n. 166/1975 stabiliva, infatti, che in caso d'impugnativa e richiesta di sospensione di provvedimenti di dichiarazione di pubblica utilità e di occupazione d'urgenza e/o espropriazione, il giudice amministrativo potesse sostituire la misura cautelare della sospensione con il deposito, a carico dell'amministrazione, di una cauzione rapportata al valore della indennità di un bene. Una disposizione del tutto analoga è contenuto nella legge 546/1977, all'art. 4.
Tali previsioni normative, sono state applicate talvolta in modo estensivo. Il T.A.R. Marche, ad esempio, con ord. 91/1978 concesse la sospensione del provvedimento impugnato subordinandola alla prestazione di una cauzione. Tale ordinanza venne poi annullata dal Consiglio di Stato, sez. V, ord. n. 55/1979, sul rilievo che nel processo amministrativo l'imposizione di una tutela cautelare è un istituto eccezionale e non applicabile in via estensiva. In verità, la cauzione che era prevista dalla l. 166/1975, aveva natura diversa da quella introdotta in via generalizzata dall'art. 3, l. 205/2000210.
Il giudice amministrativo, quando concede la sospensione di un provvedimento amministrativo dal 208 Nel processo civile non è prevista espressamente la possibilità di prestare cauzione mediante fideiussione. È
previsto tuttavia (dall'art. 119, c.p.c.) un potere generale del giudice di prevedere forme di prestazione della cauzione diverse da quelle stabilite per i depositi giudiziari, quindi anche mediante fideiussione. In altre parole, deve ragionevolmente ritenersi applicabile l'art. 669 undecies del c.p.c., il quale prevede che la mancata prestazione della cauzione nelle forme e nei tempi indicati dal giudice, abbia effetto estintivo sul provvedimento cautelare reso, F. BRUNETTI, Brevi note in tema cauzione a maggior ragione nel nuovo processo amministrativo, in
www.giust.it/articoli/brunetti_cauzione.htm, 2. La previsione dell'istituto della cauzione, tuttavia, nella specifica materia degli appalti pubblici può determinare una sorta di “monetizzazione” della tutela giurisdizionale.
209 C. SILVESTRI, Il référé nell'esperienza giuridica francese, Torino, 2005.
210 Nella previsione della legge del 1975 la cauzione rappresenta una misura cautelare alternativa (e di minore intensità) rispetto alla sospensione del provvedimento impugnato. Essa è volta a preservare il prevalente interesse pubblico ad una celere realizzazione delle opere realizzate destinate all'uso collettivo e, nel contempo, ad assicurare al ricorrente una sorta di risarcimento dei danni che egli è tenuto a subire in virtù di un provvedimento che potrebbe anche rivelarsi illegittimo a conclusione del giudizio amministrativo, ma una sorta di garanzia per l'indennità di espropriazione e di occupazione. La norma in esame è stata anche sospettata d'incostituzionalità in dottrina, ma la sua infrequente applicazione ha impedito che essa giungesse al vaglio della Corte costituzionale.
quale, se eseguito, scaturirebbero effetti irreversibili, può subordinare la concessione della misura cautelare alla prestazione di una cauzione da parte del ricorrente. Allo stesso modo, quando il giudice ritiene di dover negare la sospensione del provvedimento impugnato, rilevando che la mancata esecuzione del medesimo produrrebbe effetti irreversibili, può subordinare detto diniego alla prestazione di cauzione da parte dell'amministrazione o del controinteressato211.
La funzione della cauzione nel giudizio cautelare amministrativo non è e non può essere diversa dalla funzione della cauzione nel giudizio cautelare civile, del quale essa è posta a garanzia del risarcimento danni e del rimorso spese a favore del convenuto (c.p.c., art. 669 undecies; art. 674). Pur apprezzando le ragioni che hanno indotto il legislatore a limitare la sfera di incidenza oggettiva della cauzione, la dottrina ha manifestato serie riserve e critiche sia per la genericità della previsione dell'abrogato art. 3 (a differenza dell'art. 669 undecies c.p.c., in cui sono precisati funzioni ed obbiettivi), sia per la scarsa incidenza pratica di tale istituto in un procedimento cautelare che, non solo può essere definito con immediatezza unitamente al merito, ma che deve essere deciso con ordinanza specificamente motivata, anche con riguardo al prevedibile esito del ricorso212.
La corte di Giustizia CE aveva da tempo espresso indirizzi affermativi della opportunità di
prevedere la possibilità di prestazione di una cauzione nei giudizi cautelari amministrativi nei quali dovessero trovare applicazione norme di rango comunitario o si giudicasse di situazioni rilevanti nell'ambito della Comunità economica europea.
In particolare, come già esaminato, la Corte di Giustizia CE nella sentenza 21/02/1991, relativa alle cause riunite C-143/88 e C-92/89 (Zucker-Fabrik), pur riconoscendo al giudice nazionale il potere di disporre la sospensione di un provvedimento nazionale basato su un regolamento comunitario la cui legittimità sia contestata, ha chiarito che i presupposti per l'adozione del provvedimento
cautelare coincidono con quelli che legittimano l'adozione della misura cautelare nell'ambito dei giudizi che si tengono dinanzi la stessa Corte di Giustizia CE.
Tra tali presupposti la Corte assegna un ruolo di primo piano all'esigenza che sussista il pericolo di danno grave e irreparabile (tale non essendo il danno meramente pecuniario) e che il giudice nazionale tenga conto dell'interesse della Comunità a che l'atto comunitario controverso non venga ad essere privato di ogni pratica efficacia in difetto di una “garanzia rigorosa”. La prestazione di idonea cauzione è in grado di ovviare a tale inconveniente.
Il momento e le ragioni di genesi della norma in esame spiegano, in conclusione, che l'abrogato art. 3, co. I, l. 205/2000, doveva essere necessariamente interpretato come norma che attribuisce al giudice amministrativo il potere (esercitabile nel caso in cui dalla esecuzione o non dl
provvedimento impugnato possano derivare effetti materiali irreversibili), di subordinare l'accoglimento o il diniego delle misure cautelari alla prestazione di una cauzione a favore delle controparti. In caso di accoglimento della misura cautelare, il ricorrente doveva prestare cauzione per evitare il consolidamento di effetti irreversibili pregiudizievoli per l'amministrazione o per il controinteressato in difetto di qualsivoglia garanzia. Il rigetto dell'istanza cautelare poteva essere altrimenti subordinato alla prestazione di cauzione a carico dell'amministrazione o del
controinteressato quando, dal bilanciamento degli interessi coinvolti, l'interesse pubblico all'esecuzione del provvedimento amministrativo sospettato d'illegittimità debba ritenersi
211 La norma, ora abrogata, si limitava a prevedere che “nel caso in cui dall'esecuzione del provvedimento cautelare derivino effetti irreversibili”, il giudice può disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare “la concessione o il diniego della misura cautelare”. Pertanto, nella pratica del processo
amministrativo, l'applicazione dell'istituto della cauzione ha dovuto mutuare il portato concettuale della
elaborazione giurisprudenziale e dottrina processualcivilistica. Dalla norma suddetta emerge con chiarezza solo che la prestazione della cauzione era chiamata a svolgere la funzione di una forma di garanzia per i danni derivanti dalla irreversibilità delle modificazioni che la misura cautelare può determinare nei rapporti di diritto sostanziale o, comunque, nella realtà fenomenica.
212 In Giurisprudenza: [T.A.R. Veneto, sez. I, ordinanza n. 218/2003: “La domanda cautelare va accolta ma poiché dall'esecuzione della ordinanza cautelare potrebbero derivare effetti irreversibili per la Regione, in relazione all'esigenza di conseguire dal ricorrente, per l'ipotesi di una sua soccombenza nel merito, la restituzione del contributo versato dall'amministrazione, l'accoglimento dell'istanza cautelare va subordinato alla prestazione, da parte del Consorzio, di una cauzione, anche mediante polizza fideiussoria, per un importo pari al contributo erogato dalla Regione”.
prevalente. L'assimilabilità della nozione di cauzione di cui all'art. 674 c.p.c, a quella già introdotta dalla legge n. 205/2000 permetteva, dinanzi al silenzio di quest'ultima, di individuare nel codice di procedura civile le modalità operative attraverso le quali il giudice deve imporre la prestazione della cauzione.
9) LA GRADUAZIONE DELL'URGENZA, LA PROGNOSI SOMMARIA E I CASI DI FUMUS