Nel nostro ordinamento, a differenza di quello tedesco o francese142, i provvedimenti cautelari
nascono come istituzionalmente serventi un processo a cognizione piena, essendo la provvisorietà degli stessi alimentata dalla possibile emersione di ulteriori fatti probatori nonché di eventuali elementi nuovi utili alla valutazione definitiva dell'esistenza del diritto.
La misura cautelare reca sempre l'impronta della strumentalità e ha lo scopo immediato di
assicurare la efficacia pratica del provvedimento definitivo, realizzando così l'interesse ad evitare che la durata del giudizio possa rendere inutile per il ricorrente la decisione finale143.
Lo scopo dei provvedimenti cautelari, empiricamente intesi, è quello di difendere preventivamente un certo stato di fatto che, in attesa del normale svolgimento dei procedimenti giurisdizionali, talora dilatato, potrebbe restare pregiudicato.
Infatti, nell'incertezza della situazione che si va delineando, spesso è più conveniente sospendere cautelativamente l'esecuzione di un provvedimento, piuttosto che pregiudicare una situazione che potrebbe dover essere rimossa. Questa funzione “conservatrice”, fa sì che tali provvedimenti d'urgenza abbiano necessariamente carattere provvisorio ed interinale: essi dispiegano i loro effetti soltanto fino alla successiva decisione sul merito, assunta in esito agli ordinari strumenti di tutela. Unica eccezione è costituita dai casi di revocazione o modificazione dei provvedimenti cautelari (e precautelari) da proporsi con istanza del ricorrente, resistente o controinteressato intervenuto, qualora emergano fatti sopravvenuti od anche preesistenti, ma sconosciuti al giudice al momenti della decisione144. Ad una analisi attenta, la ratio dei provvedimenti d'urgenza si fonda proprio sul
potere offerto extra ordinem ad un organo, collegiale o monocratico, per far fronte a casi di urgente necessità non coperti da espressa normativa, sia pure in via provvisoria145.
Con l'art. 55, c.p.a.. che ha recepito l'art. 21, co. VIII, l. 1034/1971, diventa diritto positivo il principio di strumentalità della misura cautelare che la dottrina aveva, già da tempo, individuato coma carattere ontologico di tali rimedi processuali146. La misura cautelare ha natura strumentale
rispetto al giudizio di merito o comunque conservativi dello status quo, garantisce una tutela
140 Si fa riferimento al D.L 150/2011, concernente disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell'articolo 54 della legge 69/2009. 141 In taluni casi, tuttavia, potrebbe verificarsi il rischio di appesantire il processo e di ostacolarne l'accelerazione. 142 A. PROTO PISANI, Sulla tutela giurisdizionale differenziata, in Riv. Dir. Proc., 1979, 588.
143 M. ALLENA, L'evoluzione normativa e giurisprudenziale alla luce dei principi di effettività e pienezza della tutela
giurisdizionale, in La tutela cautelare e sommaria nel nuovo processo amministrativo, Milano, 2011, 62.
144 L'istanza va proposta al Tribunale amministrativo nel caso in cui sia già scaduto il termine per impugnare, od al Consiglio di Stato, qualora sia già intervenuto l'appello.
145 Il concetto, prima ancora che processualcivilistico, appartiene originariamente al diritto pubblico in generale e, in particolare, al diritto costituzionale e amministrativo (Es: Art. 77 Cost., decretazione dei singoli ministri..). 146 M. ANDREIS, La tutela cautelare, in Il nuovo processo amministrativo, a cura di R. CARANTA, Bologna, 2011,
344; F.G. SCOCA, Giustizia amministrativa, Torino, 2006, 285; P. CALAMANDREI, Introduzione allo studio
giurisdizionale effettiva e non puramente nominale147.
I provvedimenti urgenti rinvengono la propria ratio nella necessità di impedire che la durata del processo possa risolversi in danno di chi abbia subito una illegittima lesione della sua situazione giuridica soggettiva. Se fosse ipotizzabile un processo istantaneo, non vi sarebbe alcuno spazio per le misure cautelari.
Il processo è tuttavia destinato ad avere necessariamente una sua durata fisiologica, dovendo assicurare il rispetto di alcune regole fondamentali, quali il contraddittorio e l'istruttoria adeguata, che hanno necessità di svolgersi diacronicamente e non possono essere sacrificati da una decisione immediata. Ne consegue il ruolo non autonomo della misura cautelare che viene, nonostante questo, strettamente a correlarsi alla decisione di merito148.
Nel processo amministrativo riformato il nesso di strumentalità è particolarmente forte e le norme medesime del codice delineano un limite ben preciso all'ammissione delle misure cautelari: l'art. 67, co. IV, in tema di misure cautelari collegiali, stabilisce che la domanda cautelare è improcedibile finché non venga presentata l'istanza di fissazione d'udienza per il merito e a prescindere dalla natura conservativa o anticipatoria della misura cautelare149.
Al medesimo scopo, l'art. 68 stabilisce una stretta connessione tra la domanda volta a ottenere la misura monocratica provvisoria e la domanda cautelare ordinaria: tale connessione viene garantita condizionando l'efficacia del decreto, in caso di accoglimento, alla fissazione della camera di consiglio sull'ordinanza ordinaria e disponendone la perdita di efficacia in corrispondenza della stessa e nel caso in cui il collegio non provveda sulla domanda cautelare. L'art. 61, co. V, c.p.a. In tema di misure cautelari ante causam, dispone la perdita di efficacia del provvedimento cautelare in ogni caso “con il decorso di 60 gg. dalla sua emissione”, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari confermate o concesse in corso di causa.
La strumentalità della misura cautelare non pregiudica l'autonomia della fase d'urgenza da quella di merito.
Nel processo amministrativo, il giudizio cautelare, che ha carattere strumentale rispetto al giudizio di merito, è autonomo da quest'ultimo solo per l'aspetto processuale e non anche per il profilo sostanziale non producendo utilità finali diverse e disomogenee da quelle che la decisione di merito può procurare alla parte150.
Può accadere tuttavia che, laddove il provvedimento anticipatorio sia materialmente e totalmente satisfattivo delle pretese vantate dall'istante, il giudizio di merito costituisca nulla più di una sorta di ripetizione, se non di duplicazione della fase già svolta, con evidente spreco di economia
processuale. In tal caso la fase provvisoria si profilerebbe autosufficiente, oltre che autonoma151.
Qualche perplessità viene espressa in dottrina sulla particolare pregnanza dell'ordinanza cautelare e sulla influenza sulla decisione di merito152. Una volta indicati, infatti, i profili di accoglimento o di
rigetto della chiesta misura cautelare, può apparire difficile per il giudice della fase di merito, disattendere il giudizio espresso in quella sede, nonostante la norma nulla dica a tal proposito e che, sull'assenza di vincolo tra la tutela cautelare e giudizio di merito si sia formato un consolidato
147 M. ALLENA, Il contenuto delle misure cautelari, in La tutela cautelare e sommaria del nuovo processo
amministrativo, Milano, 62.
148 A. FALZONE, L'evoluzione normativa e giurisprudenziale alla luce dei principi di effettività e pienezza della
tutela giurisdizionale, in La tutela cautelare e sommaria nel nuovo processo amministrativo, Milano, 2011, 20.
149 B. MARCHETTI, La tutela cautelare nel nuovo codice del processo amministrativo, seminario di studio su “il
riassetto della disciplina del processo amministrativo” (l'esercizio della delega d cui all'art. 44 della legge 69/2009), in www.spisa.unibo.it/nr/rdonlyres/f0b01df0-3170.../marchetti1.pdf.
150 In Giurisprudenza: [C.d.S. Ad. Plen., n. 17/1984].
151 R. DE NICTOLIS, processo amministrativo, Milano, 2011, 659; A. LIBERATI, Il nuovo diritto processuale
amministrativo, vol. IV, Padova, 2011, 506-507. Nella letteratura processualcivilistica si riscontra lo stesso timore:
L. QUERZOLA, La tutela anticipatoria tra procedimento cautelare e giudizio di merito, Bologna, 2006, 212-213. Sul legame tra anticipazione, cautela e strumentalità, M. PEDRAZZOLI, La tutela cautelare delle situazioni
soggettive nel rapporto di lavoro, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1973, 1045.
152 D. DE CAROLIS, tutela cautelare e atti negativi, in La tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2006, 125.
orientamento giurisprudenziale153.
L'aspetto ambiguo e forse anche contraddittorio della fase cautelare, talora considerata autonoma (si pensi all'artt. 57, 98 e 114, co. V, c.p,a.), tal'altra assai di meno (art. 5, co. IV, c.p.a.), si evince dal tenore stesso dell'art. 36, co. I, c.p.a. che, nel fornire la definizione di ordinanza, la descrive come “pronuncia” che il giudice utilizza in tutti “i casi in cui non definisce nemmeno in parte il giudizio”. Proseguendo l'analisi, è bene sottolineare come oggi, il codice conferma la tendenza della legge n. 205/2000 a conferire alla tutela cautelare una nuova impostazione inspirandosi, per taluni aspetti, alla normativa corrispondente del processo civile154. Prima della legge n. 205 nel processo
amministrativo era ammessa una sola misura cautelare: la sospensione dell'esecuzione del provvedimento amministrativo impugnato155.
Le norme erano scarne: l'art. 21, co. VII, l. 1034/1971, poi sostituito dall'art. 3 della l. 205/2000, stabiliva che “il giudice amministrativo sospende l'esecuzione del provvedimento amministrativo quando il ricorrente alleghi danni gravi ed irreparabili”. La misura fu introdotta sin dal 1989, data di instaurazione della IV sezione del Consiglio di Stato e fu sempre considerata un incidente del processo amministrativo a carattere eventuale e di rara applicazione fino all'attuazione dei Tribunali amministrativi regionali, nel 1974.
Da quel momento si è registrata una forte domanda di giustizia amministrativa che ha reso impossibile, in tempi ragionevoli, definire il giudizio. Il momento cautelare da incidente del processo è divenuto lo strumento per dare soddisfazione all'interesse del ricorrente, talora senza neppure la necessità di attendere la sentenza156 (c.d. cautelarizzazione del processo amministrativo).
4) LA PROGRESSIVA ESPANSIONE DELL'ISTITUTO: DALLA TUTELA CAUTELARE