L'art. 55 del codice subordina l'ottenimento della concessione delle misure cautelari alla sussistenza dei presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora. A dire il vero il primo comma dell'art. 55 non fa espresso riferimento al requisito del fumus giuridico, avendo essenzialmente riguardo al profilo del periculum.
La necessaria valutazione della sussistenza di tale elemento da parte del giudice è rinvenibile al nono comma dello stesso articolo, laddove prevede che l'ordinanza cautelare deve indicare “i profili che, a un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull'esito del ricorso”213.
Il periculum è caratterizzato dalla gravità e dall'irreparabilità del pregiudizio arrecato al ricorrente e può riguardare qualsiasi bene della vita rientrante nell'ambito della sfera soggettiva del ricorrente, esattamente come previsto dalla precedente disciplina.
Il presupposto dell'urgenza nel procedimento cautelare ordinario o in corso di causa è pertanto costituito dall'esistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile a carico del ricorrente, il quale è legittimato a richiedere al collegio l'emanazione delle “misure cautelari che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”.
È inoltre indispensabile l'esistenza di un altro importante requisito: il fumus boni iuris ossia la “ragionevole previsione sull'esito del ricorso” [art. 55, comma 9].
È impossibile classificare le circostanze di fatto che di volta in volta possono essere invocate dalle parti per dimostrare la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora, le quali possono essere attinte dalla infinita congerie di fatti empirici214.
Si può dire, tuttavia, che i fatti posti a base del fumus boni iuris corrispondono alle allegazioni che la parte ha prodotto a corredo della domanda di merito e relativa alla sua pretesa giuridica vantata in giudizio nei confronti del resistente. I fatti posti a base del periculum in mora, invece, sono diversi da quelli allegati o da allegare nel procedimento di merito, in quanto sono tipici del procedimento cautelare, e consistono in quelle ulteriori circostanze di fatto che, se provate, sono in grado di far ritenere al giudice la probabilità del verificarsi un danno.
Il danno deve così essere specificatamente allegato dal ricorrente unitamente all'istanza di sospensione: il giudice non può d'ufficio ipotizzarne l'esistenza né introdurlo nel processo215.
213 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. V, 13 luglio 2011, in www.sospensiveonline.it: “va sospesa l'esecuzione da gara per l'affidamento dei lavori di opere di urbanizzazione primarie di un piano insediamenti produttivi, aggiudicando a terzi per carenza del requisito di regolarità fiscale del concorrente, se la parte ricorrente ha provveduto a depositare, tempestivamente rispetto al termine di cui all'art. 55, co. V, c.p.a., dichiarazione dell'istituto bancario da cui risulta che l'importo è stato trasmesso per via telematica in data 01/02/2011 e regolarmente ricevuto dai sistemi di banca e che non ha trovato regolare esecuzione per motivazioni tecniche; ritenuto che la mancata regolare esecuzione del pagamento non fa venir meno il ravvedimento operoso e tempestivo, anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte; Considerata la gravità ed irreparabilità del danno subito per effetto dell'esclusione...” accoglie l'istanza cautelare.
214 L. LOMBARDO, Natura e caratteri dell'istruzione probatoria nel processo cautelare, in Riv. Dir. Proc., n. 2, 2001, 472. Non sembra dunque corretto accogliere la tesi della sussistenza del periculum implicitamente apprezzabile nella sussistenza del medesimo requisito del fumus [Corte d'Appello, civ., sez. II, Bologna, ord. 29/06/2010], in quanto anche la legge civile richiede la contemporanea presenza del fumus boni iuris e del
periculum in mora.
215 In Giurisprudenza: [T.A.R. Emilia Romagna- Parma, ord. n. 58 del 01/04/2008]: “Considerato che l'interesse alla tutela cautelare non è implicito nell'affermazione della lesione della posizione soggettiva azionata, ma richiede una specifica allegazione del danno prodotto dall'atto oggetto della controversia; che, nella fattispecie, la ricorrente ha omesso di indicare quale pregiudizio grave e irreparabile deriva, allo stato degli atti, dal diniego impugnato... respinge la suindicata domanda di sospensione”.
Esiste una relazione di reciproca interdipendenza tra fumus boni iuris e periculum in mora.
Nel processo cautelare non è possibile, a meno di tradirne la funzione e di trasformarlo in processo, limitarsi ad accertare la sussistenza del fumus boni iuris, ossia la probabilità dell'esistenza del diritto che costituirà o che già costituisce oggetto del processo di merito216.
Sulla base di quanto già disposto dall'art. 21 della legge n. 1034/1971, il consolidato orientamento giurisprudenziale collega l'applicabilità della tutela cautelare alla presenza congiunta di entrambi i presupposti217. La valutazione sull'esistenza del fumus è logicamente anteriore rispetto alla
valutazione sulla esistenza del periculum. È al servizio del fumus che viene valutato il periculum. È possibile che esista il fumus ma non il pericolo, in quanto il fumus è variabile e indipendente dal
periculum, ma non potrà, a rigore, mai dirsi che esista il periculum una volta negata l'esistenza del fumus, in quanto il periculum infatti varia in funzione del fumus.
Nondimeno, taluni T.A.R. Sospendono a prescindere dalla valutazione del fumus boni iuris, legando la motivazione solo ed esclusivamente al periculum e all'esigenza di mantenere inalterata la
situazione di fatto fino alla trattazione del merito del ricorso, e talora esplicitamente specificando di voler prescindere dalle valutazioni in merito alla fondatezza degli elementi del fumus boni iuris218.
In altri casi invece si fa riferimento al periculum in mora ai fini del respingimento dell'istanza cautelare ritenendolo determinante, senza alcun riferimento al fumus219.
Il periculum in mora o pericolo nel ritardo, presuppone una situazione nella quale la durata del processo può incidere sull'effettività della tutela che la parte ricerca nel giudizio di merito. Consiste nella probabilità del verificarsi di un danno, che può derivare all'attore dalla durata, o anche a causa della durata, del processo di merito220.
L'art. 55, co. 1, così dispone: “Se il ricorrente, allegando un pregiudizio grave e irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, chiede l'eliminazione di misura cautelari, compresa l'ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, il tribunale amministrativo regionale si pronuncia sull'istanza cautelare con ordinanza emessa in camera di consiglio.
È ormai accertato che il periculum in mora, nelle sue diverse configurazioni di “pericolo di
infruttuosità” e “pericolo di tardività”221 non si sostanzia nel generico pericolo di danno giuridico, al
quale si può ovviare in certi casi con la tutela ordinaria222, ma si identifica con l'ulteriore danno
216 A. PROTO PISANI, voce Provvedimenti cautelari, in Enc. Giur. Treccani, XXIV, Roma, 1991, 5; L.
MONTESANO, G. ARIETA, Diritto processuale civile, Torino, 1995, 145, che parlano di accertamento meramente probabilistico e di verosomiglianza circa la sussistenza del diritto cautelando.
217 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. IV, ord. n. 993/2008].
218 In Giurisprudenza: [T.A.R. Emilia Romagna, Parma, ord. 283/2011]: va sospesa la delibazione del Consiglio comunale avente ad oggetto “Approvazione di convenzione urbanistica con vendita di cubatura, in quanto non ricorrono le condizioni per consentire la piena esplicazione dell'efficacia esecutiva dei provvedimenti impugnati, in relazione al carattere prevalente del danno che subirebbero i ricorrenti dalla stipula della convenzione urbanistica, prima ancora del tempo necessario alla stesura della sentenza”; [T.R.G.A., sezione di Bolzano del 27/06/2011]: sospende l'aggiudicazione definitiva della gara d'appalto per l'affidamento dei servizi e delle forniture necessarie per l'attivazione e la gestione dell'Unità Logistica Centralizzata dell'Area Vasta Emilia Nord per una durata di 6 anni ed un importo di 30 milioni poiché, a prescindere dalle valutazioni in merito alla fondatezza degli elementi di
fumus boni iuris, appare necessario mantenere inalterata la situazione di fatto fino alla trattazione del merito del
ricorso, la cui udienza viene contestualmente fissata entro il successivo quadrimestre, stante la necessità di pervenire a una valutazione del merito più approfondita.
219 In Giurisprudenza: [T.A.R. Emilia Romagna, Parma, ord. n. 278/2011]: “considerato che per essere già state poste in essere le opere contestate, nessun concreto beneficio ricaverebbe la parte ricorrente da un eventuale accoglimento dell'istanza, si respinge la suindicata istanza cautelare”.; [T.A.R. Emilia Romagna, Parma, ord. n. 280/2011]: nel caso di specie respinge l'istanza cautelare, in quanto il danno lamentato non presenta i caratteri della gravità ed irreparabilità.
220 A. PROTO PISANI, Procedimenti cautelari, cit., 5; G. ATTARDI, Diritto processuale civile, I, 2a ed., Padova 1997, 140; C. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, III, Torino, 2010, 279; E. Allorio, Per una nozione
del processo cautelare, in Riv. Dir. Proc., 1936, I, 38, il quale sottolinea come lo stato di pericolo, nel quale si trova
il diritto principale quando si tardi nel tutelarlo, non è altro che l'interesse ad agire proprio di ciò che egli definisce “azione esecutiva cautelare”.
221 G. ARIETA, I provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c., Padova, 1985, 48.
marginale che potrebbe derivare dalla lentezza del procedimento ordinario223. Per pericolo di
infruttuosità si intende il pericolo che, durante il tempo necessario per lo svolgimento del processo a cognizione piena, sopraggiungano fatti reali tali da rendere impossibile o molto difficoltosa la concreta possibilità di attuazione della sentenza.
Per pericolo di tardività si intende, invece, il pericolo che sia la mera durata del processo a
provocare il pregiudizio e lo stato di insoddisfazione del diritto, a causa del procrastinarsi del tempo di definizione della vertenza.
Nel caso di pericolo di infruttuosità la misura cautelare deve prevenire il danno che può derivare dal verificarsi, nelle more del processo, di fatti lesivi del diritto controverso: si configura perciò, come misura conservativa della figura di fatto o di diritto su cui dovrà incidere la futura sentenza (c.d. Provvedimento conservativo).
Nel caso di pericolo da tardività, invece, la misura cautelare deve impedire il pregiudizio che il perdurare di una situazione antigiuridica rischia di recare al titolare del diritto o dell'interesse legittimo, prospettandosi come misura anticipatoria del contenuto della futura sentenza di merito c.d. provvedimento anticipatorio)224.
Lo scopo del provvedimento cautelare è dunque quello di prevenire il danno derivante dalle lungaggini che si frappongono per ottenere un provvedimento definitivo, al fine di ovviare agli inconvenienti derivanti da una giustizia che potrebbe giungere in ritardo, potendo nel frattempo la pronuncia definitiva tardivamente emanata dimostrarsi del tutto inutile225.
Il fumus boni iuris consiste in una valutazione sommaria sul merito della pretesa fatta valere dal cittadino con l'impugnazione: il giudice accerta l'esistenza di una ragionevole probabilità in ordine al buon esito del ricorso, compiendo un sommario giudizio prognostico [art. 55, co. IX].
Si tratta della probabile fondatezza della titolarità ed esistenza del diritto che si intende tutelare e garantire, nonché della previsione sommaria del positivo esito del ricorso.
L'espressa previsione del fumus boni iuris non era prevista nella pregressa normativa, ma tale requisito era egualmente apprezzato dal giudice, in quanto implicito nel sistema perché strettamente connesso alla funzione strumentale delle misure cautelari rispetto al provvedimento di merito226.
Il vincolo sulla decisione di merito è insussistente in quanto la misura cautelare viene decisa in base ad una sommaria cognitio. L'accertamento del giudice adito deve vertere sulla fondatezza del ricorso e non già, come avveniva in precedenza, sulla non manifesta infondatezza dello stesso. Deve valutarsi, attraverso un accurato giudizio degli elementi emergenti dal ricorso, la prevedibilità che la richiesta del ricorrente possa avere, in sede di merito, una valutazione favorevole.
Il fumus deve assimilarsi alla ragionevole apparenza del diritto fatto valere e, come tale, sarà sussistente qualora i motivi appaiano ictu oculi fondati. In caso contrario si profilerebbe insostenibile il pregiudizio che il pubblico interesse soffrirebbe a causa della sospensione di un provvedimento difficilmente censurabile.
L'art. 61, co. I, del codice prevede come presupposto della assunzione delle misure cautelari ante
causam unicamente l'esistenza di una situazione “di eccezionale gravità e urgenza, tale da non
consentire la previa notificazione del ricorso e la domanda di misura cautelari provvisorie”. La norma fa espresso riferimento ad uno soltanto dei presupposti propri delle misure cautelari (il
periculum) senza menzionare l'ulteriore ordinario presupposto costituito dal fumus boni iuris, ossia
la valutazione, anche sommaria, della fondatezza della domanda di merito.
Pur in assenza di uno specifico richiamo, si ritiene preferibile che il giudice assuma le misure cautelari ante causam all'esito di un sommario esame anche della situazione di merito che sarà
sussistenza di patologie o handicap in capo al ricorrente che ne limitino in maniera significativa la autosufficenza in materia di negato rilascio del permesso di soggiorno per motivi di lavoro a cittadino extracomunitario”.
223 P. CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936; N. PICARDI, Manuale del processo civile, Milano, 206, 515.
224 A. PROTO PISANI, voce Provvedimenti cautelari, in Enc. Giur. Italiana, vol. XXIV, Roma, 1991, 8245 ss, 6; E. FAZZALARI, voce Provvedimenti cautelari, 842. Per la distinzione tra misure conservative e misure innovative, A. ATTARDI, Diritto processuale civile, I, Padova, 1999, 138.
225 F. VERDE, I provvedimenti cautelari. La nuova disciplina, Padova, 2006, 3.
successivamente azionata con il ricorso necessariamente da proporre.
A tale conclusione deve inevitabilmente pervenirsi per ragioni di ordine sistematico, dato che è proprio dei provvedimenti cautelari indicare i “profili che, ad un sommario esame, inducano ad una ragionevole previsione sull'esito del ricorso” [art. 55, co. IX, c.p.a.]. Tale indicazione costituisce elemento necessario del provvedimento cautelare, posto che sulla base di essa potranno essere valutate le eventuali successive istanze di modifica o revoca dei provvedimenti stessi. Tale indicazione costituisce elemento necessario del provvedimento cautelare, posto che sulla base di essa potranno essere valutate le eventuali successive istanze di modifica o di revoca dei
provvedimenti stessi. Deve conseguentemente ritenersi inammissibile una istanza di misure cautelari ante causam che non contenga alcun elemento che dia conto dell'illegittimità del provvedimento che sarà impugnato.
Tali elementi di fumus non dovranno, tuttavia, essere articolati con la puntualità e la completezza richieste per la proposizione di un ricorso, ma dovranno almeno indicare i vizi di legittimità che l'istante ritiene di avere riscontrato.
Infine, in sede di ponderazione degli interessi coinvolti in gioco, il giudizio sulla gravità del danno comporta anche una valutazione, non meno rilevante a fini dell'adozione della misura cautelare, relativa alla proporzione tra il pregiudizio arrecato al ricorrente e il danno che, dalla eventuale ordinanza di sospensione, deriverebbe all'amministrazione. È, dunque, necessario operare una comparazione del sacrificio del ricorrente derivante dall'esecuzione dell'atto con quello che verrebbe altrimenti imposto all'amministrazione dalla relativa sospensione227.
Al giudice è dunque richiesto di prendere in considerazione tutti gli interessi coinvolti, sia privati che pubblici: se l'esame si conclude con la concessione di una misura cautelare, si assicura alla parte ricorrente una tutela (precaria), ma correlativamente si potrebbe introdurre nell'attività
amministrativa un fattore di incertezza a causa della provvisorietà della pronuncia. In certi casi accade invece che l'accoglimento della c.d. sospensiva sia considerato dal ricorrente pronuncia definitiva e invocata come tale ai fini dell'attività ulteriore dell'amministrazione.
Per ovviare a tali inconvenienti, la legislazione, pur riconoscendo l'insopprimibilità della tutela cautelare più volte affermata dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, tende a limitare il ricorso alla tutela cautelare, subordinandola in certi casi ad una motivazione particolarmente diffusa228. Il presupposto del periculum deve inoltre identificarsi nel pericolo di danni gravi ed
irreparabili che devono altresì risultare imminenti, oltre che concreti. La misura cautelare può essere concessa dal giudice solo in presenza di un periculum in mora effettivo e non anche quando il danno sia solo potenziale: l'atto impugnato deve risultare idoneo a cagionare una lesione effettiva ed attuale.
L'istanza cautelare non può infatti trovare fondamento nei riflessi che il provvedimento impugnato potrà avere sulle altre eventuali situazioni che potranno verificarsi nel tempo. Nell'esperienza del processo amministrativo, quando il giudice ritiene che dalla concessione della misura cautelare possano derivare effetti irreversibili, di regola rigetta l'istanza cautelare proposta dal ricorrente. Accade, infatti, che, nel valutare la concedibilità della misura cautelare, il giudice è tenuto a bilanciare gli interessi coinvolti nella controversia, valutando con particolare attenzione le interferenze della pronuncia cautelare sul perseguimento del pubblico interesse.
Riguardo al periculum, ai fini dell'accoglimento della domanda cautelare, il giudice valuta non solo l'irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, ma anche l'esigenza del soggetto aggiudicatore alla
227 In ogni caso “l'esigenza di un atto motivato non comporta un onere di comparazione fra l'interesse dello straniero e quello pubblico” [T.A.R. Toscana, ord. 62/2004].
228 G. VACIRCA, Relazione sull'attività svolta dal T.A.R. Toscana, in
http://www.giustiziaamministrativa.it/documentazione/studi_contributi/Vacirca1.htm.: “in definitiva, in molti casi
la semplice sospensiva, pur essendo un indispensabile strumento di tutela dall'interesse individuale del ricorrente si rivela, nell'ottica dell'interesse pubblico, un mezzo eccessivo e causa di incertezze. Nelle controversie
sull'aggiudicazione di appalti o forniture, ad esempio, l'interesse dell'amministrazione è quello di stipulare il contratto alle migliori condizioni offerte, spesso non molto diverse, è in realtà un processo fra privati, rispetto al quale l'amministrazione è sostanzialmente indifferente. È, quindi, essenziale e rispondente all'interesse pubblico una definizione estremamente rapida del giudizio”.
celere prosecuzione delle procedure, con lo scopo di comparare i due interessi confliggenti. In dottrina si è osservato che, in taluni casi, la sospensione di un provvedimento può risultare strumentale anche all'interesse pubblico generale, laddove la amministrazione che ha emanato l'atto abbia ingiustamente preposto il pubblico interesse particolare, di cui essa è affidataria, a quello generale229.
Il medesimo fenomeno si riscontra in materia elettorale, dove, talora, entrambe le posizioni della parti rispondono ciascuna ad un diverso ed inconfondibile interesse pubblico della collettività230.
Parte II: Il processo cautelare
1) LA DISCIPLINA DELLA COMPETENZA DELLE MISURE CAUTELARI.