5,a) LA RAGIONEVOLE DURATA DEL PROCESSO: IL PROBLEMA DEI RINVII.
Il principio del contraddittorio deve essere contemperato con il principio della collaborazione delle parti stabilito dall'art. 2, co. II, del codice: “Il giudice amministrativo e le parti cooperano per la realizzazione della ragionevole durata del processo”. La cooperazione tra le parti e il principio della ragionevole durata del processo incidono sull'opportunità del giudice di concedere rinvii di udienza richiesti da una parte o da entrambe le parti.
Il dovere di cooperazione obbliga il difensore, che sia nelle obiettive condizioni di non poter comparire, di rispettare le altrui aspettative di celebrazione del giudizio, avendo egli l'onere di porre in essere ogni attività, materiale o giuridica, necessaria e sufficiente a rendere ugualmente possibile tale celebrazione o, in alternativa, di giustificare le ragioni dell'indispensabilità del rinvio.
L'obbligo di rinviare l'udienza, che deriva dal generale principio del contraddittorio [art. 2, co. I, c.p.a.], e dalle esigenze di tutela del diritto inviolabile alla difesa [art. 24 Cost.], si configura solo nei casi in cui la richiesta di rinvio non sia in contrasto con il dovere di ogni parte di contribuire alla definizione in tempi brevi del processo e si presenti rispettosa del diritto di difesa delle controparti costituite.
La richiesta di rinvio dell'udienza avanzata dal difensore innanzi al G.A., è meritevole di accoglimento nei casi in cui sia stata comunicata al giudicante e alle controparti costituite, e la comunicazione sia stata tempestiva in relazione al momento per l'insorgenza della causa del rinvio, rifacendosi ad un impedimento insuperabile.
Con riguardo, infine, alla specifica ipotesi di un avvocato, impossibilitato a comparire, che sia l'unico difensore di una parte, è necessario che la peculiarità della vicenda dedotta in giudizio, osti alla nomina di un sostituto processuale o di un semplice delegato per l'udienza e che egli offra un'adeguata giustificazione.
Non è da sottacersi che l'ingombrante macchina burocratica possa compromettere anche le difese della parte pubblica soprattutto per quanto riguarda il contenzioso dello Stato, a causa dei tempi tecnici necessari alle Amministrazioni per fornire utili chiarimenti di difesa dell'Avvocatura dello Stato.
5,b) DEPOSITO DI MEMORIE E DOCUMENTI ENTRO DUE GIORNI LIBERI DALL'UDIENZA.
Altro requisito fondamentale ai fini del contraddittorio è la fissazione di un termine per il deposito di memorie e documenti per la camera di consiglio: l'art. 55, co. V, dispone che “le parti possono 325 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. IV, 1003/2002].
326 In Giurisprudenza: [T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-ter, 3342/2008; C.d.S., sez. VI, 1908/2002; C.d.S., sez. VI, 225/1991].
327 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. VI, 1265/2006; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 350/2006; C.d.S., sez. IV 4231/2005; C.d.S., sez. V, 2604/2006].
depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio. I termini sono computati a ritroso: il comma IV dell'art. 52 dispone che la scadenza è anticipata al giorno antecedente non festivo, sabato compreso, da considerarsi festivo.
Ad ulteriore conferma il comma IV precisa che la proroga si applica solo ai termini che scadono nella giornata di sabato, e richiama solo il comma III e non il comma IV.
Solo per gravi ed eccezionali ragioni il collegio può autorizzare la produzione di documenti con consegna di copia alle altre parti fino all'inizio della discussione” [art. 55, comma VIII]. Resta pertanto esclusa la possibilità di depositare memorie in udienza, anche se le parti possono comunque costituirsi sino alla camera di coniglio e svolgere oralmente la difesa. I difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta, ma la trattazione orale deve essere caratterizzata dalla sinteticità [art. 55, co. VII].
Modifiche sono apportate anche ai termini per il deposito di memoria e documenti previsti per l'istanza di merito. L'art. 54 dispone che le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell'udienza, memorie fino a trenta giorni liberi prima e presentare repliche fino a venti giorni liberi prima dell'udienza stessa.
Rispetto alle eccezionali ragioni che legittimano il deposito di documenti nella fase cautelare richieste dall'art. 55, co. VIII, nella fase di merito è sufficiente l'estrema difficoltà della produzione documentale nei termini di legge. La terminologia adottata risulta differente da quella utilizzata dal codice in tema di periculum in generale che prevede altre locuzioni (pregiudizio grave ed
irreparabile ex art. 55, co. I, 98, 119, co. III, 120, co. VIII, estrema gravità ed urgenza ex art. 56, co. I e 119, co. IV; eccezionale gravità ed urgenza ex art. 61, co. I, 111; esigenze adeguatamente tutelabili in tempi solleciti ex art. 55, co. X).
Dal rafforzamento e dalla maggiore compiutezza del contraddittorio così delineati dal codice né trarrà un sicuro vantaggio anche il giudice, il quale potrà assumere le proprie determinazioni con una maggiore conoscenza delle situazioni e con una migliore ponderazione sulle deduzioni in fatto e in diritto contenute nelle memorie e nei documenti presentati non già direttamente alla camera di consiglio, bensì due giorni prima di tale data.
Lo schema del decreto legislativo che il Consiglio dei Ministri ha approvati il 3 agosto 2011, in attuazione della delega conferita a tal fine al Governo, e redatto dalla Commissione istruita nell'ambito del Consiglio di Stato per la redazione del codice, ha tenuto conto dei rilievi e delle richieste provenienti dagli operatori nella fase di prima applicazione del codice medesimo ed ha introdotto novità riguardo all'art. 55, co. VIII. Il D.lgs. 195/2011, per quanto riguarda la
presentazione tardiva di memorie o documenti, prevede che essa possa essere eccezionalmente autorizzata, su richiesta di parte, dal collegio, ma solo qualora la produzione nel termine di legge “sia risultata estremamente difficile”.
Deve essere assicurato, comunque, il pieno rispetto del diritto delle controparti al contraddittorio su tali atti.
5,c) L'UDIENZA E LA DISCUSSIONE IN CAMERA DI CONSIGLIO [art 55 c.p.a.].
Con il termine udienza si intende il lasso temporale in cui il collegio giudicante siede in una sala dell'ufficio giudiziario e ha contatti personali con i rappresentanti delle parti328: coincide di solito
con il luogo in cui i protagonisti del processo compiono molte delle loro attività329.
L'art. 87, co. I del codice, rubricato : “Udienze e procedimenti in camera di consiglio”, stabilisce che le udienze sono pubbliche a pena di nullità, salvo i casi espressamente indicati dal comma II, che si trattano in camera di consiglio (giudizi cautelari e quelli relativi all'esecuzione delle misure cautelari collegiali, giudizi in materia di silenzio, accesso, ottemperanza, di opposizione ai decreti che pronunciano l'estinzione o l'improcedibilità del giudizio).
La regola della pubblicità dell'udienza subisce dunque alcune eccezioni, mentre quella, invece, relativa alla nullità in caso di violazione della previsione della pubblicità, appare assoluta: in 328 V. CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, 463.
qualsiasi caso essa sia stata violata, la successiva pronuncia è nulla.
L'eccezione alla prima regola è rappresentata dai procedimenti in camera di consiglio disciplinati dal comma II. I giudizi si svolgono in camera di consiglio nei casi espressamente previsti. Tra i caso “espressamente previsti” di procedimenti in camera di consiglio, e non ricompresi in quelli di cui elencati alla norma, si rammentano i giudizi innanzi al Consiglio di Stato aventi ad oggetto il regolamento di competenza (l'art. 15, III co., c.p.a., precisa che il regolamento è deciso dal
Consiglio di Stato in camera di consiglio con ordinanza, che provvede anche sulle spese); l'appello avverso le ordinanze di sospensione del giudizio (l'appello è deciso in camera di consiglio ai sensi dell'art. 79, co. III, c.p.a.); i procedimenti per la correzione di omissioni o errori materiali, in quanto a mente dell'art. 86 c.p.a., la decisione, decreto o ordinanza, è emessa in camera di consiglio.
La seconda eccezione alla regola della pubblicità delle udienze è stata introdotta dal Decreto correttivo al D.lgs. 104/2010, approvato dal Consiglio dei Ministri l'11 Novembre 2011: il
Presidente del collegio può disporre che l'udienza si svolga a porte chiuse, se ricorrono gravi ragioni di sicurezza dello Stato, di ordine pubblico o di buon costume.
L'art. 5, co. II, del codice, precisa che il tribunale amministrativo regionale decide con l'intervento di tre magistrati, compreso il Presidente. In mancanza del Presidente, il collegio è presieduto dal magistrato con maggiore anzianità di ruolo330.
Da queste norme si evince che è imprescindibile il legame tra processo e udienza: il primo si caratterizza per essere sequenza di atti posti in essere da soggetti in contraddittorio tra loro e funzione della seconda è di costituire tempo e luogo per il compimento di gran parte di tali atti. Nella fase cautelare lo svolgimento del processo consiste, essenzialmente, nel succedersi le attività da compiersi in udienza. Ma tale legame implica che la disciplina del funzionamento delle udienze è informata ai medesimi principi che governano il processo: il contraddittorio, che in udienza si manifesta in una delle forme più evidenti, con le parti che svolgono le loro difese in rapporto dialettico e alla diretta presenza del giudice, la concentrazione, che dipende anche dall'efficienza delle udienze, la rapidità con cui esse si susseguono nonché l'oralità, in quanto i tale forma dovrebbero svolgersi le udienze331.
Poiché l'udienza è il luogo in cui i protagonisti del processo compiono molte delle loro attività, essa costituisce il limite temporale per il loro compimento, con evidenti conseguenze sul piano della concentrazione e quindi, dei tempi di svolgimento del processo.
Allo stesso modo, le varie conseguenze che possono derivare dalla mancata comparizione delle parti sono collegate alla “funzione” dell'udienza332. Nel processo amministrativo il contatto fra i
rappresentanti delle parti ed il giudice avviene esclusivamente nell'udienza che, pur essenziale affinché un processo possa dirsi celebrato, non assume quella rilevanza che ha invece nel processo civile ed ancor più in quello penale333.
Il processo amministrativo è infatti dominato dal principio della scrittura e della prova documentale e l'udienza cautelare, che peraltro si svolge in camera di consiglio, può risolversi anche nella
formalità della chiamata della causa e della sua assegnazione in decisione (come, del resto, l'udienza pubblica o di merito).
L'art. 55, co. VII, c.p.a., stabilisce infatti che “nella camera di consiglio le parti possono costituirsi e i difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta. La trattazione si svolge oralmente e in modo sintetico. La novità della sinteticità degli interventi difensivi si pone in linea con l'art. 2, co. II, il quale prevede che la cooperazione tra giudici e parti assicuri la ragionevole durata del processo e, quindi, con le esigenze di celerità processuale.
Anche l'abrogato art. 33, co. II, l. 1034/1971, disponeva che i difensori dovessero essere sentiti in camera di consiglio, ove ne facessero richiesta.
La discussione in camera di consiglio non è, dunque, mai stata obbligatoria, tant'è che è invalso far 330 Analogamente prevedeva l'abr. Art. 10, l. 1034/1971.
331 R. MARENGO, voce Udienza (dir.proc.civ.) [XLV, 1992]. 332 R. MARENGO, voce Udienza (dir.proc.civ) [XVL, 1992].
333 V. CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, 2003, 462; circa l'importanza della costituzione dell'amministrazione in sede cautelare, L. PAPIANO, Inaugurazione del T.A.R. Parma anno 2008, in
procedere l'udienza da una fase preliminare in cui le “sospensive” vengono chiamate secondo l'ordine stabilito nel ruolo di udienza o secondo l'indicazione spontanea degli avvocati, ed assegnate direttamente in decisione. La fase delle “preliminari” è strettamente collegata a quella successiva della discussione e al riguardo la giurisprudenza ha riconosciuto l'unitarietà delle due fasi
processuali334.
Tale unitarietà fa ritenere sussistente, in stretta correlazione con la effettiva cadenza dei fatti occorsi, la possibilità di considerare accertata la presenza del difensore dell'amministrazione all'udienza di cui si tratta e la sua intervenuta “audizione”, anche ai soli fini del passaggio in decisione della causa. Sotto tale aspetto, nel corso dell'udienza, ben può il segretario dare atto della presenza di un difensore nella chiamata “preliminare” di tutte le cause, anche se questi, nella successiva discussione sollecitata da un altro difensore, non sia ulteriormente presente, perché non intende replicare, come è sua facoltà335.
Il Presidente dirige l'udienza: può limitare la discussione alle questioni fondamentali del ricorso, mantiene il buon ordine e quanto prescrive deve essere immediatamente eseguito (art. 11 delle norme di attuazione del codice).
È in facoltà del Presidente variare parzialmente, per gravi ragioni, l'ordine di chiamata dei ricorsi. Dell'uso di tale facoltà e di motivi della variazione è fatta menzione nel verbale di udienza336.
6) LA CONCENTRAZIONE PROCESSUALE NELLA FASE CAUTELARE.