In realtà l'espansione delle ipotesi di giurisdizione esclusiva, ossia di giurisdizione su diritti
soggettivi, potrebbe configurare la giustizia amministrativa come un doppione della giustizia civile, forse insufficiente sotto il profilo della consistenza e della diffusione territoriale delle strutture. La giustificazione, logica prima che costituzionale, di un ordine giurisdizionale autonomo si rinviene nella particolare natura delle controversie sulla legittimità dell'attività amministrativa in tutto o in parte discrezionale, le quali coinvolgono sempre l'interesse pubblico e possono
pregiudicarlo se non sono tempestivamente risolte196.
L'occasione per tale riflessione è stata fornita dalle sentenze della Corte costituzionale n. 204 e 281/2004 e n.35/2010, che hanno richiamato il legislatore e gli operatori forensi, alla ragion d'essere della giustizia amministrativa nel sistema costituzionale, rivalutando quella distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo, che seppur enunciata negli art.li 24, 103 e 113 della Costituzione, sembrava in via di superamento nella dottrina e nella legislazione. Tali sentenze hanno determinato qualche incertezza sui limiti fra giurisdizione civile e giurisdizione amministrativa, che si spera venga risolta celermente dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, ma hanno il merito di aver fornito un'indicazione chiara, individuando nel giudizio di legittimità sull'esercizio del potere autoritativo il compito fondamentale della giustizia amministrativa.
Il perseguimento dell'efficienza e del buon andamento per quanto riguarda la giustizia è stato attuato tramite la razionalizzazione dei sistemi, attraverso la concentrazione delle forme di tutela in un unica sede giudiziaria. Il nuovo sistema costituisce la soluzione più semplice e razionale per superare inconvenienti sotto il profilo dell'effettività e della tempestività della tutela e del possibile contrasto di giudicati197.
La Costituzione stessa prevede una diversa modalità di determinazione della competenza giurisdizionale del giudice amministrativo: quella per materie indicate dalla legge.
La tradizionale prospettiva di tutela già delineata dall'abrogato art, 7, co. II, l. 1034/1971, incentrata
195 Corrisponde all'abrogato art. 21, l.T.A.R.
196 G. VACIRCA, Relazione sull'attività svolta dal T.A.R. Toscana, in www.giustizia-
amministrativa.itdocumentazione/studi_contributi/Vacirca1htm.
197 È opportuno precisare che è stata soggetta a forti critiche la opinione largamente diffusa secondo cui la Costituzione repubblicana si sarebbe limitata a recepire il sistema di giustizia amministrativa previgente e la distinzione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi in funzione del riparto di giurisdizione fra giudice ordinario e giudice
amministrativo. La tesi opposta vede nella Costituzione un momento di significativo superamento del sistema posto dalle leggi del 1865 e 1889 e di individuazione dei principi tali da consentire una evoluzione in un direzione assai diversa da quella tradizionale. Si è infatti osservato che la regola di riparto di giurisdizione, fissata in Costituzione dagli art.li 24 e 103, include anche lo strumento per il superamento della alternativa diritto/interesse legittimo.
sulla attribuzione al giudice ordinario delle controversie concernenti i c.d. diritti patrimoniali consequenziali alla pronuncia di illegittimità del giudice amministrativo, è stata reinterpretata dalla Corte già dal 1993, con un indirizzo volto a ricondurre nell'ambito della giurisdizione esclusiva anche le controversie a carattere risarcitorio collegate con il rapporto dedotto in causa.
Tale indirizzo, dapprima affermato con riferimento al pubblico impiego198, è stato poi esteso a tutte
le materie concernenti la giurisdizione esclusiva, in un ottica tale da far intravedere l'intento di costruire una competenza per materia idonea a garantire ogni esigenza di tutela giurisdizionale. Si giunge in questo modo ad una nuova configurazione della nozione di effettività della tutela, che è stata sostanzialmente accolta dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la nota sentenza 500/1999.
La pronuncia parte dalla critica al criterio del riparto legato alla distinzione delle situazioni soggettive ed arrivata ad ammettere la risarcibilità degli interessi legittimi e la concentrazione di aree di tutela giurisdizionale piena nei confronti della P.A. presso un'unica sede: la giurisdizione amministrativa esclusiva, estesa al risarcimento in presenza di danno ingiusto e la giurisdizione ordinaria, estesa, per le materie non rientranti nella giurisdizione esclusiva, anche all'accertamento dell'illegittimità dell'atto amministrativo, inteso quale elemento costitutivo della fattispecie di illecito civile199.
La sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004 ha comportato la necessità di riflettere sull'assetto della giurisdizione generato dalla l. 205/2000.
La Corte ribadisce il principio che il primo comma dell'art. 103 della Costituzione, pur non avendo conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell'attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, gli ha riconosciuto il potere di indicare “particolari materie” nelle quali la tutela nei confronti della pubblica
amministrazione investe anche diritti soggettivi (sentenze 204/2004; 191/2006; 140/2007).
Nella definizione dei confini della giurisdizione esclusiva è, pertanto, necessario che la controversia involga situazioni connesse200. In secondo luogo, è necessario che il legislatore assegni al giudice
amministrativo la cognizione non di “blocchi di materie”, ma di materie determinate.
Infine è richiesto che l'amministrazione agisca in tali ambiti come autorità e cioè attraverso la spendita di poteri amministrativi, esercitati attraverso atti unilaterali e autoritativi o mediante moduli consensuali ai sensi dell'art. 11 della l. 241/1990 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), sia infine mediante
comportamenti, purché questi ultimi siano posti in essere nell'esercizio di un potere pubblico e non consistano, invece, in meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio201: il fondamento della
giurisdizione esclusiva richiede sempre il “collegamento” del diritto con l'esercizio “attuale” di un potere202.
La sentenza della Corte costituzionale ha fortemente ridimensionato le materie di giurisdizione esclusiva ex abr. art. 33 del decreto 80/1998, come modificato dalla legge 205/2000, conferendo un connotato quasi accessorio alla previsione di cui all'art. 103 cost. della giurisdizione esclusiva rispetto a quella generale di legittimità203.
La discrezionalità del legislatore, non assoluta, ma condizionata, deve dispiegarsi con la
individuazione di “particolari materie” nelle quali la tutela nei confronti della P.A., investa diritti 198 In Giurisprudenza: [Cass. Sez. Un., 11649/1993].
199 A. LEONI, Nuove modalità di tutela dei diritti e degli interessi.
200 La sentenza precisa: “È bene, però, aggiungere che, se è pur vero, in linea con le ragioni storiche all'origine della configurazione di tale giurisdizione, che è normalmente necessaria la sussistenza di un intreccio di posizioni giuridiche nell'ambito del quale risulti difficile individuare i connotati identificativi delle singole situazione soggettive, non può escludersi che la cognizione del giudice amministrativo possa avere ad oggetto, ricorrendo gli altri requisiti indicati di seguito, anche soltanto dei diritti soggettivi [sent. 259/2009].
201 In tal caso la competenza apparterrebbe al giudice ordinario.
202 G. VIRGA, Il giudice della funzione pubblica, in www.Lexitalia.it, n. 7/2004.
203 Sono state così disattese le tesi sostenute in dottrina e giurisprudenza che legittimavano la discrezionalità del legislatore ad introdurre ulteriori ipotesi di giurisdizione esclusiva. In particolare la Corte ha negato che il riferimento generico all'interesse pubblico coinvolto nella fattispecie e la presenza della P.A. Come parte
soggettivi in quanto strettamente connessi all'adozione di atti e provvedimenti autoritativi, espressione dell'esercizio della funzione pubblica. Non può dunque aver ad oggetto settori interi dell'economia o del diritto, non specificamente individuati con riferimento all'esercizio di potestà pubbliche: il giudice amministrativo, nel disegno costituzionale è il giudice della funzione pubblica. La pronuncia della Corte utilizza una tecnica di redazione che va oltre i consueti modelli delle sentenze manipolative e additive.
Non si limita, infatti, a dichiarare l'illegittimità costituzionale dell'art. 33, co. I, del D.lgs. 80/1998, come sostituito dall'art. 7, lett. a), l. 205/2000, ora abrogato dal codice, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di pubblici servizi..”, ma riformula il testo normativo per cui rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo “le controversie in materia pubblici servizi relative alle concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità. Canoni e altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla l. 241/1990, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vicinanza e controllo nei confronti del gestore...”. La finalità della inconsueta redazione del testo normativo emendato è, evidentemente, quella di eliminare dubbi in ordine all'effettivo contenuto della disposizione dopo l'intervento “manipolativo” della Corte204.
Dopo la pronuncia del giudice delle leggi, la giurisdizione amministrativa viene chiamata a conoscere di diritti soggettivi solo quando la loro lesione possa venir ricondotta alla P.A., nella veste di autorità.
Conseguentemente a queste nuova regola si è ritenuto ad esempio che la tutela dei diritti vantati dal gestore del servizio pubblico verso l'amministrazione o, in area urbanistica ed edilizia, la tutela della proprietà, dei diritti reali, del possesso etc. di beni immobili posti nel territorio, possano essere garantiti dal giudice amministrativo solo in quanto il vulnus provocato ai diritti predetti risulti riconducibile all'amministrazione-autorità (quindi all'adozione di provvedimenti amministrativi)205.
Tali assunti sono stati confermati anche dalla sentenza della Corte costituzionale 35/2010. Ai fini di stabilire quando possa intendersi realizzato il presupposto voluto dalla legge (la lesione del diritto soggettivo da parte del potere), la Corte ha ritenuto di dover escludere che possa considerarsi realizzata tale situazione in quelle ipotesi nelle quali l'atto amministrativo, incidente sui diritti, comprima o estingua legittimamente le dette posizioni soggettive: e ciò in quanto l'atto legittimo (ed efficacie) non lede diritti ma produce secundum legem i suoi effetti e il soggetto che ha visto
limitare o estinguere il suo diritto soggettivo potrà pretendere dall'amministrazione, se spettante, solo un indennizzo per atto lecito (innanzi al giudice ordinario).
Del pari si è escluso, mancando in questa ipotesi la esplicazione di qualunque potere, la riparabilità da parte del giudice amministrativo di lesioni riconducibili a meri comportamenti materiali
dell'amministrazione, ad azioni amministrative macroscopicamente divergenti dalla fattispecie legale206.
Su tali presupposti si è ritenuto che la lesione del diritto soggettivo provocata dal potere pubblico si lasci ravvisare solo quando un atto amministrativo incidente sui diritti abbia esplicato, per l'efficacia che gli inerisce, secundum legem, i suoi effetti compressivi o estintivi e sopraggiunga poi in
conseguenza dell'annullamento dell'atto per altra causa (ad esempio dichiarazione di pubblica utilità non seguita nei termini dagli espropri previsti), la retroattiva caducazione dell'atto e degli effetti spiegati dal provvedimento restando in campo, così, sine titulo gli interventi provocati dal potere207.
8) LA CAUZIONE E IL RISCHIO DELLA MONETIZZAZIONE DELLA TUTELA