oppositivi. In un primo momento, infatti, la tutela cautelare era applicata solo agli atti incidenti sugli interessi legittimi oppositivi.
Fino al 1965, come si ricavava dalla relazione del Consiglio di Stato al Presidente del Consiglio dei ministri per il quadriennio 1961/1965, “la sospensione non è stata mai accordata nel caso dei provvedimenti negativi, dal momento che essi non producono effetti innovativi... né è stata accordata quando all'atto impugnato risultava già completamente eseguito”167.
Dopo gli anni sessanta, la giurisprudenza ha cominciato a cambiare orientamento circa la sospendibilità degli atti negativi.
La normativa era infatti considerata inadeguata ad assicurare una effettiva e piena tutela interinale delle posizioni soggettive diverse dagli interessi legittimi di tipo conservativo od oppositivo. La peculiarità dell'atto negativo consiste nel suo collocarsi al centro di un procedimento in itinere e quindi nel porsi come presupposto per una ulteriore ma distinta costrizione della sfera giuridica. La sospensione del diniego pregiudica l'attività futura ma in senso preclusivo: si impone
all'amministrazione un divieto di proseguire il procedimento168.
Un mutamento di prospettiva inizia a maturare in giurisprudenza amministrativa per effetto dell'indirizzo volto ad ammettere l'utilizzabilità del meccanismo della sospensiva con riguardo ai provvedimenti di diniego di ammissione a procedure concorsuali per l'accesso all'impiego pubblico, ad una gara, ad esami, ad elezioni: in tali casi viene utilizzato lo strumento dell'ammissione con riserva169.
La tutela cautelare si configura come misura atipica per le procedure concorsuali e il suo effetto è ordinatorio (e non inibitorio).
L'utilità attribuita riguarda la “partecipazione”: seppur le successive fasi procedimentali vengano superate con esito positivo, le relative utilità (conseguimento del titolo, inserimento nella
graduatoria dei vincitori, aggiudicazione dell'appalto), non potranno essere attribuite fino allo scioglimento della riserva, che avverrà con la conclusione del giudizio di merito. È evidente che in tal caso l'atto di diniego non produce neanche indirettamente effetti propriamente innovativi: il contenuto della determinazione amministrativa impugnata si esaurisce nella decisione
dell'amministrazione di non acconsentire alla produzione degli effetti invocati dal candidato e consistenti nella sua partecipazione alla procedura selettiva.
L'utilizzazione della sospensiva con riferimento a siffatta tipologia di atti postula un mutamento di prospettiva: la tutela cautelare interviene sull'effetto preclusivo innescato dal diniego di ammissione alla procedura concorsuale.
La sospensione finisce per produrre, attraverso la c.d. ammissione con riserva, la produzione provvisoria degli stessi effetti non voluti dall'atto impugnato. In tal modo la misura cautelare perde la sua tipica fisionomia, oltre che la originaria destinazione funzionale: “non appare più diretta a conservare adhuc integra la res in iudicio deducta in attesa della decisione di merito ma, al
contrario, finisce per divenire lo strumento di temporanea trasformazione della situazione esistente, così atteggiandosi a mezzo di propulsione, anziché di mera conservazione”170.
È da sottolineare, tuttavia, che l'effetto delle massicce ammissioni con riserva determina la
166 Il codice ha dato impulso ulteriore a tale impostazione, adeguando la misura cautelare ai tempi e all'aumento esorbitante del contenzioso.
167 A. MONACILIUNI, I limiti della tutela cautelare nel processo amministrativo, in C.d.S., 1997, II, 1657, nota 4. 168 M. ANDREIS, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 1996, 201.
169 A. DI CUIA, La sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnto nel procedimetno amministrativo, in
www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/
dicuia.htm. In Giurisprudenza: [Ad. plenaria C.d.S., ord. 17/1982]. 170 C.d.S., ord. 2275/1999.
sostanziale disapplicazione della legge171.
L'intervento cautelare dovrebbe dunque tutelare il solo interesse procedimentale esaurendosi nella possibilità concessa all'interessato di partecipare al concorso nelle more del definitivo accertamento in ordine al possesso di un requisito essenziale per l'ammissione al concorso stesso.
Oltretutto, un altro problema rilevato dalla dottrina è che nell'ammissione con riserva, la
Commissione esaminatrice risulterebbe privata di uno strumento valutativo, l'esame del curriculum. Il provvedimento cautelare altererebbe la struttura del procedimento. Una soluzione proposta dalla giurisprudenza è stata quella di scindere in due momenti il giudizio di non ammissione all'esame di maturità, uno valutativo e l'altro precettivo; in tal modo, si è individuato nel momento precettivo l'obbiettivo della sospensiva. Sarebbe proprio il momento precettivo che, ordinando la non ammissione, bloccherebbe l'ulteriore sviluppo della procedura relativa all'esame, rendendo necessario l'intervento della misura cautelare.
Non altrettanto può dirsi per quanto riguarda la declaratoria di vincitore e la conseguente nomina. Gli effetti trascendono l'anzidetto provvedimento cautelare e vanno al di là della mera
partecipazione al concorso: investono la stessa costituzione del rapporto di pubblico impiego, ma in assenza di un accertamento definitivo in ordine ai requisiti essenziali richiesti.
I suddetti risultati, destinati ad assicurare la realizzazione dell'interesse sostanziale del ricorrente, sono subordinati, oltre che all'esito positivo delle prove, anche all'accoglimento del ricorso: l'ammissione con riserva ad un concorso, disposta con l'ordinanza cautelare del giudice amministrativo, se consente la partecipazione al procedimento, così evitando i pregiudizi irrimediabili altrimenti derivanti dalla preclusione opposta dall'amministrazione, non comporta tuttavia anche la successiva nomina con riserva, laddove invece il candidato risulti invece vincitore. Si giunge così alla pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14/1983, secondo la quale l'effettività della tutela interinale può essere assicurata anche con strumenti diversi dalla sospensione dell'atto. La Sentenza della Corte Costituzionale n. 190/1985, dichiarò la illegittimità costituzionale dell'ultimo comma dell'art. 21 della l. n. 1034/71, nella parte in cui non prevedeva che il giudice potesse adottare, nelle controversie di pubblico impiego, i provvedimenti di urgenza più idonei a garantire in via provvisoria gli effetti della decisione di merito. L'ampliamento dei limiti della tutela cautelare nel processo amministrativo segna così uno dei suoi momenti più significativi.
Con le c.d. ordinanze positive o sostitutive il giudice adotta direttamente le determinazioni necessarie ad evitare che il tempo occorrente per la definizione del giudizio frustri
irrimediabilmente l'interesse dedotto dal ricorrente. Si determina insomma un effetto di temporanea ed anticipata produzione degli effetti propri dl provvedimento dal ricorrente invocato e negato dall'amministrazione.
L'ammissione con riserva allo svolgimento di una determinata attività può essere disposta in via cautelare, sulla base di una semplice delibazione, solo nei limiti in cui ciò possa avvenire re adhuc
integra, e cioè nei limiti in cui l'ammesso possa operare senza alterare in modo irreversibile la
situazione di fatto, oggetto della controversia, che dovrà poi essere definita in sede di decisione di merito172. È opportuno distinguere tra ordinanze cautelari di ammissione con riserva, da un lato, ed
ordinanze cautelari “meramente” propulsive dall'altro. L'esecuzione delle ordinanze di ammissione con riserva, comporta che gli atti adottati dalla P.A. a seguito di esse vengano travolti dall'eventuale venir meno dell'ordinanza cautelare che li ha disposti, trattandosi di atti emessi in via necessitata, in stretta esecuzione di quanto statuito dal giudice amministrativo. L'eventuale superamento delle prove orali del concorso, a seguito di una ordinanza cautelare di ammissione con riserva a dette prove, non può che essere dalla sentenza di merito che respinge il ricorso, proprio per il ricordato carattere necessitato del comportamento richiesto in tal caso alla P.A.
Quando il giudice amministrativo, con pronuncia cautelare, abbia ammesso con riserva il ricorrente alle prove concorsuali, se il ricorrente supera le prove, l'amministrazione può scegliere se congelare le fasi successive del procedimento di assunzione in attesa della sentenza di merito, oppure se 171 W. FERRANTE, Le misure cautelari nel processo amministrativo, in Rass. Avv. St., 2006, fasc. 4 e 5. 172 Cons. Giust. Amm. Sic. (Ord.), sez. giurisdiz., 09/10/1993, n. 536, in Giur. Amm. Sic., 1993, 681.
procedere all'assunzione definitiva, per assicurare l'immediata copertura del posto.
Non può ordinare invece l'assunzione con riserva in quanto essa, richiedendo comunque le dimissioni definitive del precedente impiego, comporterebbe per il ricorrente un pregiudizio incompatibile con la funzione di garanzia della tutela cautelare173.
Può configurarsi un'ipotesi di normale sopravvenienza della cessazione della materia del contendere o della carenza dell'interesse, che il giudice è tenuto a dichiarare per effetto del deposito agli atti di un atteggiamento di avvenuto superamento delle prove scritte e orali. Il ricorrente, avendo
conseguito in via definitiva quanto aveva chiesto e sperato di ottenere partecipando alla procedura abilitativa, non ha più interesse a coltivare il giudizio.
Tuttavia, per la relativa pronuncia estintiva del giudizio, occorrerà pur sempre un'iniziativa di parte, verosimilmente del ricorrente, che produrrà l'attestato di superamento delle prove. In mancanza, non essendo configurabili poteri officiosi, il giudizio non potrebbe che continuare all'infinito, magari in attesa del decorso del decennio della c.d. prescrizione ultradecennale. La vita della misura cautelare o del provvedimento che la dispone dovrebbe cessare irrimediabilmente con la definizione del giudizio di merito nel corso nel quale era stata emessa, e questo a prescindere dall'esito, dato che la misura cautelare dovrebbe avere soltanto una valenza anticipatoria degli effetti favorevoli della futura sentenza di accoglimento.
Se favorevole, la sentenza di merito farebbe conseguire gli effetti pretesi dal ricorrente e l'ordinanza cautelare non avrebbe più senso.
Se, invece, è sfavorevole, si avrebbe la smentita definitiva dei presupposti sui quali era basata la misura cautelare (del fumus, quanto meno) e l'ordinanza verrebbe ugualmente meno, con tutti gli effetti nel frattempo prodotti174. Peraltro, il principio di presunzione di legittimità degli atti
amministrativi, sul quale si fonda l'assetto stesso dello Stato-organizzazione, verrebbe ad esser in qualche modo caducato, ove si consentissero, in via di fatto, effetti irreversibili alla pronuncia cautelare del giudice, ancor prima della formale delibazione, nella sede naturale del processo di merito, della loro illegittimità.
6) LIMITI: a) LA TENDENZA ESPANSIVA DELLA SOSPENSIVA.
L'art. 55, co. 1, c.p.a., riprende quanto già previsto dall'art. 21, co. VIII, l. 1034/1971 e conferma il carattere di atipicità dell'ordinanza cautelare: non precisa, infatti, quale deve essere il contenuto della pronuncia del giudice, limitandosi a fare generico riferimento alle misure che “secondo le circostanze” appaiono più idonee a preservare lo status quo e ad evitare che la pronuncia di merito sopraggiunga quando la situazione è irreversibilmente compromessa175. Le misure cautelari
propulsive (o ordinatorie o di merito o remand) oggi tendenzialmente ammesse176, stante appunto il
vigente principio dell'atipicità della tutela cautelare, sono già state codificate dall'art. 3 della l. 205/2000 e consistono nell'ordine rivolto all'amministrazione, di esercitare nuovamente una determinata potestà, onde prevenire l'adozione di un atto, emendato dai vizi riscontrati in sede di cognizione giurisdizionale.
Per i titolari di interessi pretensivi, la misura cautelare si palesa idonea a soddisfare la pretesa azionata in giudizio solo se viene modificato il quadro degli interessi nei sensi desiderati, non essendovi alcun effetto materiale che possa sospendersi iussu iudicis. Per giungere alla
sospendibilità di tali provvedimenti si è fatto ricorso alla distinzione tra sospensione incidente sugli 173 Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giurisdiz., 179/2001.
174 N. SAITTA, Riflessi processuali di una definitività ex lege degli effetti della misura cautelare, in www.giustiamm.it.
175 G. FERRARI, Il nuovo codice del processo amministrativo, Roma, 2010, 205.
176 F. GAROFOLI...op. Cit., 14,il quale osserva che con l'ordinanza propulsiva il giudice amministrativo, “riscontra l'insussistenza dei consueti presupposti del fumus e del periculum in mora, sollecita l'amministrazione affinché faccia luogo alla rinnovazione del procedimento ed al riesame del provvedimento impugnato, completando l'istruttoria o valutando taluni profili, anche sostanziali, inizialmente trascurati”. Tuttavia alcune pronunce hanno puntualizzato che in sede di riesame l'amministrazione non deve emettere un provvedimento satisfattivo per il ricorrente, sostitutivo dell'atto precedentemente adottato che ignora in tutto o in parte il tenore precettivo della misura cautelare [T.A.R. Marche, n. 1143/2009; n. 2421/2008].
effetti giuridici in senso stretto del provvedimento e sospensione dei suoi effetti materiali. La misura viene ad incidere sui primi: la stessa sarà adottabile anche nei confronti di provvedimenti che non innovano la realtà materiale, con la conseguenza che sarà quest'ultima a doversi poi adeguare al dictum del giudice della cautela177.
Tali effetti, se pieni, comportano o possono comportare, non solo una inammissibile completa anticipazione del merito, ma anche la irreversibilità della situazione definita dalla pronuncia cautelare178.
Lo stesso problema si ripropone attualmente con il codice. È, dunque, necessario individuare dei limiti entro i quali confinare il potere del giudice della cautela. La tendenza espansiva delle sospensive produce effetto sul procedimento amministrativo attraverso la procedura del remand, ossia il rinvio dell'affare all'amministrazione, con un indirizzo operativo179.
Il giudice non si limita a sospendere l'atto impugnato ma ordina all'amministrazione di riesaminare la situazione tenendo presenti i motivi di ricorso oppure impone una valutazione della posizione del ricorrente180. Il contenuto positivo dell'ordinanza propulsiva181 mira a sollecitare un'attività
dell'amministrazione intesa a preservare gli interessi del ricorrente nelle more della decisione di merito oppure ad ordinare alle amministrazioni di riesaminare il provvedimento impugnato182.
Tal modello di ordinanza è stato ritenuto contrastante, soprattutto nel passato ed in particolare prima della l. 205/2000, con i limiti normativi del giudizio cautelare: il rischio paventato è di determinare una sostituzione dell'ordinanza alla sentenza o, ancora peggio, di far conseguire una utilità superiore a quella che può derivare dalla stessa sentenza di merito183.
Se il c.d. remand instaura un dialogo tra la giurisdizione e l'amministrazione, mirante ad orientare l'attività discrezionale della seconda nella direzione, ritenuta giuridicamente corretta, suggerita dalla prima, indiscutibile è il vincolo conformativo che le ordinanze cautelari imprimono alla potestà oggetto di vaglio giurisdizionale. Ne consegue la sicura illegittimità di un provvedimento, adottato in seguito ad un impulso cautelare, che ignori completamente il tenore precettivo della misura di carattere propulsivo, fonte e limite della rinnovazione procedimentale184. Ma è anche vero che la
mera esecuzione, da parte della P.A., di quanto disposto con un'ordinanza cautelare propulsiva, non 177 In Giurisprudenza: [T.A.R. Lecce, sez. II, n. 10/2010].
178 A. MONACILIUNI, I limiti della tutela cautelare nel processo amministrativo, in
http://www.lexitalia.it/private/articoli/
monacil_sospensive.html.
179 G. SAPORITO, Esecuzione dei provvedimenti cautelari e rapporti tra giudice e amministrazione, in La tutela
cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2006, 89.
180 D. DE CAROLIS, Tutela cautelare e atti negativi, in La tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 2006, 135.
181 A. TRAVI, Misure cautelari di contenuto positivo e rapporti tra giudice amministrativo e Pubblica
Amministrazione, in Dir. Proc. Amm., 1997, 167.
182 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. V, n. 833/2007; T.A.R. per l'Emilia Romagna- Parma, Sezione unica, Ordinanza n. 288/2005: “Considerato che nella scuola dell'obbligo la bocciatura è rimedio di carattere eccezionale; Ritenuto che, nella fattispecie, il giudizio di non ammissione non è sufficientemente motivato in relazione ad aspetti che, in relazione a tale eccezionalità, si pongono come imprescindibili elementi di valutazione, quali: -i giudizi di sufficienza o quasi sufficienza riportati nel corso del primo quadrimestre, sia nelle singole verifiche che nelle valutazioni complessive; -le ragioni di una così radicale recessione di profitto nell'arco di pochi mesi, anche in relazione alle possibili difficoltà di inserimento nel nuovo ambiente; -le eventuali possibilità di recupero nell'anno successivo... Accoglie la sindacata domanda incidentale di sospensione ai fini della rinnovazione del giudizio che dovrà essere motivato analiticamente con riferimento agli elementi di cui in motivazione, entro venti giorni dalla comunicazione della presente ordinanza”. A seguito del remand, il Consiglio di classe, in sede di rinnovazione del giudizio scolastico conseguente alla misura cautelare, nelle more del giudizio autonomamente valuta sussistenti i presupposti per ammettere l'alunno alla frequenza della classe successiva, implicitamente ritirando l'atto oggetto di impugnativa. Arrivati alla fase di merito il T.A.R. si pronuncia sul ricorso in epigrafe dichiarandolo improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. Precisa inoltre che “Considerato che con nota depositata il 2 novembre 2007 il ricorrente ha dichiarato che è venuto meno l'interesse alla decisione; che in simili casi, non avendo né il potere di procedere d'ufficio né quello di sostituirsi al ricorrente nella valutazione dell'interesse ad agire, il giudice è tenuto alla declaratoria dell'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d'interesse [C.d.S., Sez. IV, n. 2839/2007 e T.A.R. Emilia-Romagna, sez. Parma, sent. n. 133/2008].
183 CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, 716. In Giurisprudenza: [T.A.R. Piemonte, sez. I, ord. 926/1997; C.d.S., sez. IV, ord. 1770/1998].
costituisce attività di autotutela e non determina perciò il venir meno della causa185.
Il nuovo provvedimento adottato dall'amministrazione in dichiarata esecuzione di un ordinanza cautelare non ha vita autonoma rispetto a quello originario, essendo suscettibile di venir meno nell'ipotesi di rigetto del ricorso od essere assorbito nella ipotesi di accoglimento dello stesso186.
È da osservare come parte della dottrina sia molto critica nei confronti della configurabilità delle ordinanze propulsive187. Le ordinanze cautelari di tipo propulsivo, infatti, imprimono alla potestà
oggetto di vaglio giurisdizionale un vincolo confermativo, con la conseguenza che è illegittimo il provvedimento, adottato in seguito ad un impulso cautelare, che ignori completamente il tenore precettivo della misura (di carattere propulsivo), fonte e limite della rinnovazione procedimentale188.
Con l'accoglimento dell'istanza cautelare il giudice non si limita a sospendere l'atto impugnato, ma ordina altresì all'amministrazione di riesaminare la situazione tenendo presenti i motivi del ricorso, realizzandosi così un procedimento amministrativo aperto. In tal caso l'interesse legittimo si configura nella pretesa alla adeguata e completa considerazione della propria posizione in vista della sua possibile, anche se non scontata, soddisfazione189.
Questa nuova valutazione può avere due distinti esiti, non imposti dall'ordinanza cautelare: la riconferma della P.A. del proprio operato, magari integrando la motivazione in origine carente, o la rivalutazione, da parte della P.A. stessa, della situazione nel senso favorevole al ricorrente.
Nel primo caso viene emesso un atto confermativo del precedente che, come tale, segue le sorti di quello già impugnato in sede giurisdizionale. Nel secondo caso viene invece emesso un atto
negativo, che finisce per ribaltare il provvedimento impugnato in sede giurisdizionale e che, per tale via, finisce anche per comportare, sia pure implicitamente, l'ammissione dell'illegittimità in cui è incorsa la P.A.190. Per la dottrina favorevole, invece, detta categoria di pronunce cautelari non
opererebbe in sostituzione dell'amministrazione, che resta libera, nel rispetto della nuova attività impostale dal giudice cautelare, di adottare le determinazioni ritenute dovute: si tratterebbe, cioè, dell'emanazione di un “obbligo di provvedere” qualificato dall'osservanza di regole poste dal giudice191.
De iure condendo si potrebbe ipotizzare l'utilizzo della tecnica del “remand” (rinvio), limitata alle
sole ipotesi in cui siano stati dedotti, con il ricorso proposto avverso il provvedimento negativo, vizi di natura strettamente processuale, specie se consistenti nel difetto di istruttoria o motivazione192.
b) LE ORDINANZE CON CONTENUTO DISPOSITIVO.
L'ammissibilità delle misure cautelari dispositive deve essere soggetta al rispetto di alcuni limiti posti a tutela del principio della riserva delle valutazioni discrezionali dell'amministrazione193.
Tale esigenza ha indotto parte della dottrina a condividere l'orientamento intermedio che distingue a seconda della natura vincolata o discrezionale dell'attività sulla quale finisce per incidere la
pronuncia del giudice amministrativo194. Ne consegue che mentre per le attività vincolate il giudice
può spingersi fino a ordinare l'adozione di un atto avente un certo contenuto, nel caso, invece, in cui 185 In Giurisprudenza: [C.d.S., sez. IV, sent. 4165/2005].
186 In Giurisprudenza: [T.A.R. Lazio- Roma, sez. II, n. 8092/2006].
187 S. GIACCHETTI, L'esecuzione delle statuizione giudiziali nei confronti della P.A. e la foresta di Sherwood, in http://www.lexitalia.it/articoli/giacchetti_esecuzione.htm; A. MONACILIUNI, I limiti della tutela cautelare nel
processo amministrativo, in www.lexitalia.it/private/articoli/monacil_sospensive.htm, (circa la ammissibilità delle ordinanze propulsive).
188 In Giurisprudenza: [T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, n. 3796/2005; C.d.S., sez. V, n. 833/2007]. 189 In Giurisprudenza: [T.A.R. Piemonte, Torino, sez. II, ord. n. 376/2011, in www.sospensiveonline].
190 P. VIRGA., Il regime degli atti adottati a seguito di ordinanze cautelari propulsive, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2007 di commento a Corte Costituzionale- ord. n. 312/2007.
191 Sui rischi di compatibilità con il principio di separazione dei poteri della tecnica del remand, F. DE LUCA, Il
contenuto delle misure cautelari, in La tutela cautelare e sommaria nel nuovo processo amministrativo, Milano, 73.
192 Alla luce della lettura complessiva e sistematica delle novità introdotte dal codice, l'intervento cautelare è destinato ad assumere un ruolo recessivo rispetto alla definizione del merito della causa, A. DI GIOVANNI, Processo
amministrativo di primo grado, in Codice del processo amministrativo, 2011,102.
193 R. GAROFOLI e G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, 4a ed., Roma, 2011, 885.