art 299 StGB

Anche nella tradizione tedesca, l‟esperienza legislativa volta alla

repressione della corruzione privata è risalente: addirittura, sulla scia dell‟esperienza d‟oltremanica, si annota una legge sulla concorrenza sleale (UWG) del 1909, il cui § 12 incriminava fatti di corruzione privata. Tale impianto rimase vigente fino al 1997, quando, complice il rinnovato clima internazionale nella lotta alla corruzione, la disposizione fu trasferita nel StGB, sezione ventiseiesima (intitolata a delitti contro la concorrenza), sub § 299. Ad una prima riflessione, dunque, nonostante la traduzione da una legge complementare ad un codice vero e proprio, l‟assetto generale sembra essere confermato: ancora una spiccata attenzione verso il bene-concorrenza. Importante rilevare che con il cambio di normativa è stata innalzata la pena (da un anno a tre anni di detenzione), nonché modificata la condizione di procedibilità: il

prosecutor può agire “d‟ufficio”, laddove ravvisi uno speciale interesse

pubblico sotteso al caso concreto.

Alla luce di queste modifiche, pare opportuno introdurre fin da subito la struttura della fattispecie. Il Co.1 del §299 incrimina la corruzione passiva104. Soggetti attivi sono “impiegati e collaboratori”: tale dizione si presta a ricomprendere tutti quei soggetti che, in un qualche modo,

103

Consultabile su : http://www.sfo.gov.uk/bribery--corruption/corporate-self- reporting.aspx.

104

Si riporta il testo tradotto in inglese: “Whoever, as an employee or agent of a

business, demands, allows himself to be promised, or accepts a benefit for himself or another in a business transaction as consideration for giving a preference in an unfair manner to another in the competitive purchase of goods or commercial services, shall be punished by imprisonment for not more than three years or a fine”

- 53 -

entrino in relazione con l‟ente (dipendenti, appaltatori, avvocati legati da un rapporto continuativo etc.) con due “eccellenti” esclusioni: il datore di lavoro ed il lavoratore autonomo105.

La condotta consiste nel “chiedere, far promettere o accettare”: solo l‟accettazione richiede la corresponsione del vantaggio, mentre gli altri due contegni rinviano, al futuro dei rapporti, la effettiva “traditio” dell‟utilità promessa.

Il vantaggio consiste in un qualunque benefit: nozione dall‟ampio respiro, può vantare una caratterizzazione economica, giuridica, sociale, anche di carattere non patrimoniale. Ciò che conta è la sua “non pretendibilità” : l‟intraneo non deve vantare alcun diritto all‟utilità ricevuta. Peraltro, privilegiando un‟interpretazione teleologica della norma, dobbiamo escludere la rilevanza dei ccdd. munuscula: la prassi sociale nella quale il fatto va ad insediarsi deve ricoprire di “significato” il beneficio offerto, qualificandolo come “indebito” ed estraendolo dalla melliflua aura di un normale “coltivar le relazioni”, ciò che non giustifica sanzione penale106

. La controprestazione cui l‟agente si obbliga consiste nel “dare una

preferenza (commerciale) in modo sleale”. Questa espressione è il vero

tratto connotante della corruzione privata tedesca e, insieme alla collocazione topografica della norma, ci conferma il non mutato approccio del legislatore: il paradigma della “concorrenza leale” ancora sorregge le scelte incriminatrici. Tale locuzione risulta, però, intrisa di preoccupante indeterminatezza: la dottrina si divide sul significato da attribuirle. Alcuni autori107prediligono una sostanziale interpretatio

abrogans, ritenendo che tale requisito sia in re ipsa integrato dinanzi alla

conclusione di un accordo corruttivo, là dove risiede un pericolo astratto per il dovere di imparzialità dell‟intraneo . Viene da chiedersi, però, se sia lecito un simile espediente ermeneutico, svilente un requisito di

105

Cfr. J. Vogel, La tutela penale contro la corruzione nel settore privato: l’esperienza

tedesca, in Acquaroli, Foffani, La corruzione, op.cit. 75 e ss.

106 _{J. Vogel, op. cit., 90 e ss, che rileva come l’accordo illecito intercorso tra le parti}

debba riferirsi ad un “processo di acquisto” sufficientemente determinato, evitando l’incriminazione di quei vantaggi concessi in vista della “mera cura delle relazioni”.

107

- 54 -

tipicità voluto dal legislatore108. Per contro, altri autori109ritengono che tale clausola alluda alla “contrarietà agli obblighi”, tratto necessariamente connotante la condotta dell‟intraneo. Tale impostazione, debitrice forse del modello lealistico, ha il pregio di esaltare il principio di selettività del fatto tipico, rispettando la volontà del legislatore. Il suo riferirsi esclusivamente al “corrotto”, senza guardare al “corruttore”, non sembra un elemento di criticità, visto che questa porzione di norma qualifica espressamente la condotta del primo.

Il secondo comma incrimina, poi, la corruzione privata attiva110. Tale illecito, oltre a caratterizzarsi quale reato comune (sia pure diretto ad uno dei soggetti “propri” di cui al primo comma), vanta una struttura speculare alla corruzione passiva, manifestando le seguenti condotte: “offrire, promettere o dare”. Con la precisazione, se mai ve ne fosse bisogno, che solo la “dazione” richiede la consegna manuale del beneficio ad oggetto.

Così configurate corruzione passiva ed attiva, si tratta di capire se la struttura prediletta dal legislatore tedesco sia a “concorso necessario” oppure contempli due reati autonomi ed indipendenti dal contegno della rispettiva controparte. Invero, se la corruzione è un pactum, la rilevanza di ipotesi che non abbiano incontrato la “compiacenza” della controparte dovrebbe essere esclusa111. Si propenderebbe dunque per una struttura “a concorso necessario”.

Le ipotesi singolarmente considerate nei due commi potrebbero (astrattamente) rilevare come “istigazione (consumata) alla corruzione (attiva o passiva)”, non certo come “corruzione” consumata.

Il reato risulta perseguibile a querela della persona offesa, salvo che sussista uno “speciale interesse pubblico”, tale da innescare la

108

J. Vogel, op.cit. , 96 e ss.

109

Arzt, in Artz, Weber, Strafrecht Besonderer Teil, § 61, Rdn

110

“Whoever, for competitive purposes, offers, promises or grants an employee or

agent of a business a benefit for himself or for a third person in a business transaction as consideration, for his giving him or another a preference in an unfair manner in the purchase of goods or commercial services, shall be similarly punished”

111

J. Vogel, op.cit, 91, che sottolinea come il reato di cui al §299 sia un “accordo illecito”; si registrano tuttavia anche opinioni minoritarie che qualificano l’illecito come composto da due reati autonomi.

- 55 -

perseguibilità d‟ufficio. Si tratta di un‟eccezione introdotta nel 1997112

, atta a rendere (più) coerente l‟illecito con l‟interesse pubblicistico cui è sotteso. A parte le perplessità che manifesteremo (cfr. infra), tale modifica deve essere salutata con favore, in quanto conforma la fattispecie agli obblighi di incriminazione sovranazionale.

Si prevede poi un‟aggravante113

, in casi di speciale gravità, che innalza la pena alla detenzione da “tre mesi a cinque anni”, e correlata, in particolar modo, a benefici “di ingente quantità”: non possiamo che rilevare il paradosso di ancorare la norma al bene-concorrenza, per poi incrementare il disvalore, non all‟aumentare della “distorsione”, ma ad un discutibile requisito patrimoniale, distonico rispetto all‟humus politico-criminale della fattispecie.

Il § 302114 prevede, infine, due istituti: la pena patrimoniale e la confisca. La prima dovrà essere applicata nei casi di corruzione passiva “se il soggetto attivo agisce professionalmente o come membro di un‟associazione criminale(…)”. La seconda, per reati di corruzione passiva, nei medesimi casi di cui sopra (soggetto attivo-membro di una “gang”), oltre che nelle ipotesi di “professionalità” dell‟azione. Tali norme sono state colpite da giudizio di incostituzionalità, per indeterminatezza.

112

Peraltro, secondo la Corte di Cassazione tedesca, tale modifica sarebbe applicabile retroattivamente, essendo di matrice esclusivamente processuale, cfr. BGHSt 46, 310

113 _{§ 300 StGB:}

“In especially serious cases an act under Section 299 shall be punished with

imprisonment from three months to five years. An especially serious case exists, as a rule, if:

1. the act relates to a benefit of great magnitude; or

2. the perpetrator acted professionally or as a member of a gang which has combined for the continued commission of such acts.”

114 _{Section 302 Property Fine and Extended Forfeiture:}

“(1) In cases under Section 299 subsection (1), Section 73d shall be applicable if the perpetrator acted professionally or as a member of a gang which has combined for the continued commission of such acts.

(2) In cases under Section 299 subsection (2), Sections 43a,73d shall be applicable, if the perpetrator acted as a member of a gang which has combined for the continued

- 56 -