I sopravvenuti obblighi di fonte sovranazionale: Convenzione di Merida e Rapporto GRECO

L‟Organizzazione delle Nazioni Unite, ad oggi l‟organismo che più si

avvicina ad un prototipo di “organo di Governo mondiale”254, ha da sempre manifestato particolare interesse alla prevenzione e repressione della corruzione. La politica di contrasto nei confronti di tale fenomeno fu inaugurata nel 1975, con la risoluzione N° 3514, di condanna generale ad ogni prassi corruttiva.255Il documento di maggiore importanza è tuttavia costituito dalla Convenzione siglata a Merida il 31 ottobre 2003, cd. UNCAC (United Nations Convention Against Corruption).

Tale strumento presenta la medesima logica “armonizzatrice” dei già considerati atti europei (sorti in seno ad UE e CdE), nella consapevolezza che solo un contrasto “integrato” potrà prevenire efficacemente il proliferare di pratiche distorsive della concorrenza, in una prospettiva di mercato globale256. Parallelamente al disposto normativo, veniva, inoltre, previsto un organo di supervisione denominato “Intergovernmental

254 _{V. Mongillo, La Corruzione, op. cit. , 556} 255

Un testo dal valore più simbolico che pratico-effettivo: una vera e propria manifestazione d’intenti.

256

V. Mongillo, La corruzione, op. cit. , 556 , il quale sottolinea come la prospettiva adottata sia marcatamente “pubblicistica” ( come quella dei citati strumenti europei, a tutela della macro-concorrenza) e non “economicistica” (come quella adottata dall’OCSE).

- 143 - Working Group”, deputato a vigilare sul grado di recepimento della

Convenzione negli Stati-parte.

Ad ogni modo, il testo così varato presentava una vera e propria struttura “codicistica”, con otto capitoli e settantuno articoli: comprendenti sia diposizioni atte alla “prevenzione” che alla “repressione” del fenomeno corruttivo257.

In tale contesto, la norma di cui all‟art. 21258 veniva dedicata alla corruzione privata. La fattispecie costituiva il risultato di un vero e proprio compromesso raggiunto in seno ai lavori preparatori: ad una posizione estensiva di UE e Stati latino-americani che reclamavano l‟introduzione di un reato corruttivo privato, si contrapponeva il veto degli USA, i quali preferivano non sancire disposizioni cogenti sul punto. Il compromesso fu allora quello di introdurre una norma rimessa al facoltativo recepimento degli Stati-parte (“shall consider adopting”)259. Oltre alla suddetta norma di contrasto (di cui seguirà analisi), veniva previsto un apparato di prevenzione specificamente dedicato al settore privato. L‟approccio “preventivo” caratterizzava, dunque, anche il reato di nostro interesse: primariamente, era necessario approntare adeguate misure ostative alla nascita del fenomeno, per relegare l‟intervento

257

I capisaldi della Convenzione sono espressi, in tre punti esaustivi, dall’art. 1: “The purposes of this Convention are:

(a)To promote and strengthen measures to prevent and combat corruption more efficiently and effectively;

(b)To promote, facilitate and support international cooperation and

technical assistance in the prevention of and fight against corruption, including in asset recovery;

(c)To promote integrity, accountability and proper management of public affairs and public property”

258 _{“Each State Party shall consider adopting such legislative and other measures as} may be necessary to establish as criminal offences, when committed intentionally in the course of economic, financial or commercial activities:

(a)The promise, offering or giving, directly or indirectly, of an undue advantage to any person who directs or works, in any capacity, for a private sector entity, for the person himself or herself or for another person, in order that he or she, in breach of his or her duties, act or refrain from acting;

(b)The solicitation or acceptance, directly or indirectly, of an undue advantage by any person who directs or works, in any capacity, for a private sector entity, for the person himself or herself or for another person, in order that he or she, in breach of his or her duties, act or refrain from acting”

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repressivo ad uno stadio ultimo, essendosi rivelati vani tutti i precedenti rimedi260. L‟assunto, per cui prevenzione e repressione non si escludono ma si completano a vicenda, veniva, dunque, recepito come regola aurea dell‟intero strumento di normazione, e non è forse un caso che tale assetto sia stato scelto anche dal legislatore italiano, con l. 190/ 2012. Al primo momento, quello preventivo261, possono essere ricondotte le disposizioni di cui al secondo e terzo comma del predetto art. 12: dal divieto di conflitti di interessi alla modulazione di “internal auditing”, dalla previsione di misure di trasparenza contabile al divieto di deducibilità fiscale di “spese da corruzione” (cfr. IV Co.).

Circa le disposizioni incriminatrici, come ricordato, dispone l‟art. 21. L‟intento dei legislatori è quello di assicurare “onestà e integrità nelle

attività economiche, finanziarie e commerciali”262: una definizione ampia in grado di comprendere tutte quelle “entità del settore privato” più volte richiamate nelle convenzioni europee.

La struttura prescelta distingue il reato di “corruzione attiva” da quello di “corruzione passiva”, confermando l‟approccio sovranazionale al riguardo: ciondimeno, al fine della integrazione del tipo, sarà necessario l‟accordo della rispettiva controparte263

, donde la necessità per gli Stati di prevedere disposizioni specifiche, atte a punire ipotesi di “istigazione alla corruzione”.

La condotta descritta per fatti di corruzione attiva è la seguente: offrire, promettere o dare, direttamente o indirettamente (allusione agli 259

Tale esito, che influisce sull’an dell’incriminazione, e non sul suo quomodo, più che un compromesso potrebbe essere considerato una vittoria del fronte ostativo: quello statunitense.

260

Per una cristallizzazione normativa di tale approccio, si veda art. 12, I UNCAC:

“Each State Party shall take measures, in accordance with the fundamental principles of its domestic law, to prevent corruption involving the private sector, enhance accounting and auditing standards in the private sector and, where appropriate, provide effective, proportionate and dissuasive civil, administrative or criminal penalties for failure to comply with such measures”.

261 _{Per cui si veda art. 12, II, III, IV, oltre che V. Mongillo, La Corruzione, op. cit. , 565;}

per un’analisi autentica della citata normativa, United Nations, Office on drugs and corruption, Legislative Guide for the implementation of the United Nations Convention

against Corruption, 36 e ss. 262

ONU, Office on drugs end corruption, Legislative Guide, op. cit. , 104 ; oltre che art. 21, I UNCAP.

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intermediari dal lato attivo), un vantaggio indebito (di natura patrimoniale o non patrimoniale, ciò che conta è la sua idoneità ad influenzare), all‟intraneo (si noti la ampia nozione di “dirigere o lavorare

per… a qualsiasi titolo”, tale da comprendere soggetti apicali,

subordinati ed anche esterni-collaboratori) o a terzi collegati (intermediari dal lato passivo), affinché costui compia od ometta un atto violando i doveri d‟ufficio264

.

Non troviamo esplicita menzione del bene-concorrenza (come avveniva nell‟Azione Comune, Convenzione di Strasburgo e Decisione Quadro), ma il previsto fatto tipico potrà ben comprendere la tutela di questo bene giuridico. L‟incriminazione del semplice pactum sceleris consente, infatti, di prevenire quell‟insidioso rischio-ripetizione, che attenta nel complesso ad importanti interessi macro-economici. Da questo punto di vista, il grado di avanzamento della consumazione risulta né troppo arretrato (al pericolo presunto dei modelli lealistici), né troppo avanzato (al danno o pericolo di danno dei modelli patrimonialistici).

In ottemperanza a tale disciplina, nonché ai paralleli strumenti di matrice comunitaria, ben avrebbe fatto il nostro Stato a configurare un nuovo reato di “corruzione privata” aderente a tale opzione politico-criminale. Il previgente art. 2635 CC era chiaramente inadeguato a rispettare tale nuovo standard. Per tacer d‟altro, basti pensare a quattro fondamentali limitazioni: il settore penal-societario, i soggetti apicali, il requisito di danno e la querela.

Nonostante ciò, la legge italiana di ratifica della Convenzione di Merida (l. 3 agosto 2009, n°116) recepiva il relativo strumento omettendo ogni intervento sul tema corruttivo privato, che dunque rimaneva regolato dal testo dell‟art. 2635 CC, quale risultante dalla riforma del 2002 (cfr. Cap. IV).

Le inadempienze dell‟ordinamento italiano erano, a quel punto, molteplici: ancora non pervenuta una legge di ratifica della Convenzione di Strasburgo (che interverrà solo il 13 giugno 2013), scaduta la delega

264

Sul punto, la relazione legislativa rimanda al significato interpretativo sedimentatosi a proposito della corruzione pubblica (cfr. art. 15 UNCAP), a sottolineare il trait d’union tra le due fattispecie: la violazione dei doveri in una relazione d’agenzia.

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per attuare la legge comunitaria 34/2008, a sua volta attuativa della Decisione Quadro 2003/568/GAI, ratificata con mancanze (sia pure relative a disposizioni facoltative) la Convenzione di Merida.

Rebus sic stantibus, non è un caso che l‟organo-supervisore della

Convenzione di Strasburgo (GRECO), insediato in seno al Consiglio d‟Europa, abbia stilato, nell‟ottobre 2009, un fondamentale rapporto265

(confermato, nella sua sostanza, nel 2011), dove si indicano i principali deficit di incriminazione della legislazione italiana in materia, raccomandando un celere adeguamento.

Queste le principali lacune evidenziate: la mancata incriminazione di ogni soggetto che “diriga o lavori per” un‟entità del settore privato, compresi casi in cui non sussista un contratto di lavoro subordinato (si pensi alle collaborazioni con i professionisti esterni). La mancata previsione di “terze parti” quali beneficiarie dell‟indebita utilità. La mancata incriminazione della semplice “offerta” o “richiesta” di denaro o altra utilità, senza il compiacente accordo della controparte. Il mancato riferimento agli “intermediari”, quali soggetti che consentano una indiretta commissione del reato. La previsione di nocumento e querela, stavolta “lacune per eccesso di incriminazione” , in quanto elementi eccessivamente restringenti l‟area del penalmente rilevante.